Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2013 по делу n А70-1960/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

предметов от 28.02.2012 № 1446 является неотносимым и недопустимым доказательством по делу в силу того, что составлен не должностным лицом, осуществляющим выездную налоговую проверку, не состоятелен ввиду следующего.

Согласно статье 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Пунктом 7 ст.93.1 НК РФ определено, что порядок взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Данный Порядок утвержден приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ (далее – Порядок).

В силу п. 3 ст. 93.1 НК РФ и п.п.1, 2 Порядка при необходимости получения документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента, а также информации относительно конкретной сделки, налоговый орган, проводящий налоговую проверку или иные мероприятия налогового контроля, вправе истребовать указанные документы (информацию) у контрагента проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента либо у лица, располагающего документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента.

Налоговый орган на основании ст. 93.1 НК РФ вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Согласно статье 1 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» налоговые органы Российской Федерации - единая система контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в бюджетную систему Российской Федерации других обязательных платежей, установленных законодательством Российской Федерации, а также контроля и надзора за производством и оборотом этилового спирта, спиртосодержащей, алкогольной и табачной продукции и за соблюдением валютного законодательства Российской Федерации в пределах компетенции налоговых органов. При этом в силу ст. 31 НК РФ налоговые органы наделены, в том числе, правом в порядке, предусмотренном ст. 92 настоящего Кодекса, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории.

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и налогового органа, что представленный в материалы дела протокол осмотра территорий, помещений, предметов № 1446 от 28.02.2011 составлен в соответствии со ст. 92 НК РФ уполномоченным должностным лицом налогового органа, в связи с чем является относимым и допустимым доказательством по делу.

Относительно доводу заявителя о том, что в протоколе осмотра от 24.06.2011 б/н (т. 2 л.д.87) отсутствует точное место осмотра, указано, что осмотр производился по адресу Параходская, 31, а место нахождения ООО «ПартнёрСтройСервис» - Пародская, 31 оф.806, какое конкретное помещение осматривал налоговый орган установить невозможно, суд принимает во внимание пояснения Инспекции о том, что в данном протоколе осмотра допущена техническая ошибка в указании улицы места нахождения организации, в свою очередь протокол осмотра соответствует положениям ст.99 НК РФ.

Более того, следует учесть полученный налоговым органом ответ ООО «Управляющая компания «МенеджментПлюс» ИНН 7202192435, являющегося на основании агентского договора № 05-672 от 25.12.2008 агентом по управлению недвижимым имуществом, принадлежащим ОАО «Обь-Иртышское пароходство» на праве собственности, в том числе нежилого строения, находящегося по адресу г.Тюмень, ул. Пароходская,31, о том, что «помещение по адресу г.Тюмень, ул. Пароходская,31,к.806 в период с 01.01.2008 по 26.04.2011 не сдавалось и не сдается в аренду ООО «ПартнерСтройСервис», договор аренды не заключался; условия заключаемых договоров аренды помещений в здании по адресу Пароходская,31 не предполагают возможность субаренды указанных помещений. О факте передачи помещений в субаренду ООО «ПартнерСтройСервис» информации нет».

Кроме указанного, согласно почерковедческой экспертизы, проведенной на основании постановления Инспекции, при исследовании оригиналов документов, изъятых у ООО «Квадр», подписи на договоре от 30.07.2010 №3 (т. 3 л.д.5), счете-фактуре от 30.09.2010 № 283 (т. 3 л.д.7), акте от 30.09.2010 б/н сдачи-приемки работ к договору от 30.07.2010 №3 (т. 3 л.д.8), выполнены не Быбиным С.А., а другим лицом) заключение эксперта от 16.11.2012 № 44-2012 (т.2 л.д.135).

Вместе с тем, в апелляционной жалобе ООО «Квадр» указывает на то, что заключение эксперта № 44-2012 от 16.11.2012 (т.2 л.д. 135) является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку основано на исследовании документов, которые никогда не представлял налоговый орган.

Заявитель также полагает, что при назначении экспертизы, должностное лицо существенно нарушил процедуру её назначения и проведения, тем самым поставив под сомнение результаты самой экспертизы.

Однако, судебная коллегия не согласна с данными доводами в силу следующего.

В соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица, осуществляющего выездную налоговую проверку. Из чего следует, что только должностное лицо может осуществлять сбор образцов почерка и подписи лица, в отношении которого проводиться почерковедческая экспертиза.

Доказательств того, что должностное лицо ИФНС России по г. Тюмени №4 производило процессуальные действия (получение образцов почерка и подписи) налоговым органом не представлено, наоборот известно, что возможно Быбин С.А. был допрошен налоговым органом города Сургута и именно там были получены некие образцы почерка и подписи этого лица).

Как указывалось ранее в силу налогового законодательства, налоговые органы представляют собой единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, взаимодействуют друг с другом, в том числе, с иными органами государственной власти путём обмена информации, предоставлением по запросам сведений необходимых для налогового контроля, следовательно, информация и документы, необходимые для проведения почерковедческой экспертизы экспертом, получены Инспекцией у компетентного органа без нарушений норм действующего законодательства РФ.

Пунктом 6 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 данной статьи, о чем составляется протокол.

Согласно постановлению от 08.11.2012 №07-28/2 (т.2 л.д.130) о назначении почерковедческой экспертизы директор ООО «Квадр» Яминов Э.М. ознакомлен лично, что подтверждается его подписью в протоколе от 08.11.2012 №07-28/2 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав (т.2 л.д.133).

При этом в силу пункта 7 статьи 95 НК РФ, у заявителя имелась возможность заявить отвод эксперту при назначении и производстве экспертизы, а также просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Однако из указанного протокола следует, что замечания к протоколу и заявления не поступили, отвод эксперту не заявлен, указанные выше права – не реализованы.

Таким образом, доводы в данной части подлежат отклонению.

Из протокола допрос свидетеля Быбина С.А. от 08.06.2012 №86/17 (т.2 л.д.48), полученного в рамках статьи 90 НК РФ следует, что Быбин С.А. не является руководителем (учредителем) каких-либо организаций, ООО «ПартнерСтройСервис» свидетелю не знакомо, подписание первичных документов, получение дохода от данной организации не подтвердил. При этом свидетель указал, что ему было предложено зарегистрировать ряд фирм, причастность к финансово-хозяйственной деятельности организации отрицает, документы от имени ООО «ПартнерСтройСервис»не подписывал, от имени организации никаких сделок не заключал, другим лицам такого согласия свидетель не давал, в представленных свидетелю на обозрение документов от имени ООО «ПартнерСтройСервис» (договора, акты, счета-фактуры и др.) Быбин С.А. не подтвердил подпись на указанных документах, выполненную от его имени.

При этом суд апелляционной инстанции считает несостоятельным и подлежащим отклонению довод подателя жалобы о неотносимости и недопустимости в качестве доказательства по делу протокола допроса свидетеля Быбина С.А., в силу следующего.

Так, в ходе допроса личность свидетеля Быбина С.А была удостоверена должностным лицом проводящим допрос. Инспекцией на экспертизу представлены необходимые образцы почерка и подписи из положения сидя, стоя которые получены налоговым органом с согласия свидетеля Быбина С.А., а также первичные документы, содержащие соответствующих образец подписи, изъятые непосредственно у налогоплательщика в порядке выемки в соответствии со ст. 94 НК РФ.

Кроме того, в силу положений ст. 95 НК РФ эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов.

При этом возможность проведения экспертизы представленных налоговым органом документов, содержащих образцы подписи, относится к исключительной компетенции эксперта.

Согласно требованиям п.5 ст.95 НК РФ заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, следовательно эксперт может отказать от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

В силу положений Федерального закона от 31.05.2011 №73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования всесторонне и в полном объеме, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности.

Как указывалось ранее, на основании представленных налоговым органом документов эксперт сделал категорический вывод о том, что подпись на договорах купли-продажи, договоре поставки, договоре поручения, первичных документах выполнены не Быбиным С.А., а другим лицом.

Следовательно, исследовав все доказательства, представленные сторонами суд первой инстанции, установил, что почерковедческая экспертиза проведена экспертом в полном объеме, выводы эксперта достаточны, конкретны и обоснованы. Эксперт предупрежден об ответственности за дачу ложного заключении. Оснований сомневаться в полноте, ясности и достоверности заключения эксперта не имеется, ответчик не представил доказательств, опровергающих выводы эксперта.

Сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность эксперта, либо ограничений каких-либо прав при назначении и проведении экспертизы, заявителем не представлено в материалы дела, равно как и объективных причин недостоверности и недопустимости экспертизы и используемой для её проведения информации (документов).

Обоснованной позиции о том, каким образом налоговым органом нарушена процедура получения таких доказательств и каким требованиям налогового законодательства не отвечает заключение эксперта, заявителем также не представлено.

Также несостоятелен довод заявителя о том, что свидетель Быбин С.А. является заинтересованным лицом, поскольку показания свидетеля о том, что первичные документы от имени ООО «ПартнерСтройСервис» им не подписывались, подтверждается также результатами почерковедческой экспертизы (заключение эксперта № 44-2012 от 16.11.2012). Кроме того, Быбин С.А. предупрежден о наступлении уголовной ответственности за отказ и дачу ложных показаний, что подтверждается соответствующей подписью лица в протоколе допроса свидетеля № 86/17 от 08.06.2012.

У налогового органа отсутствовали основания считать недостоверными показания свидетеля.

Судебная коллегия не принимает во внимание утверждение заявителя о том, что Инспекцией в нарушение положений пп. 15 п. 1 ст. 21, п. 2 ст. 101 НК РФ, так как налогоплательщик ознакомлен со спорным протоколом не в полном объеме.

Так, в силу п. 3.1. ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Как указывалось ранее, протокол допроса свидетеля № 86/17 от 08.06.2012 содержит персональные данные лица, которые в силу Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» не подлежат разглашению, то Инспекция, руководствуясь п. 3.1 ст. 100 НК РФ предоставила налогоплательщику соответствующую выписку из протокола допроса свидетеля, в которой отражены следующие сведения: дата, номер протокола, место составления, фамилия, имя, отчество лица, поставленные вопросы, ответы лица на поставленные вопросы).

Налоговым органом в ходе проводимых мероприятий, на основании сведений Федерального информационного ресурса, установлено, что Быбин С.А. является «массовым руководителем, учредителем» более чем в 4 организациях. Данный факт также подтверждается протоколом допроса Быбина С.А. в качестве свидетеля № 86/17 от 08.06.2012.

Между тем, пунктом 1 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, и, прежде всего, через директора как единоличный исполнительного