Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2013 по делу n А70-1960/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

С даты постановки на учет - 03.02.2011 ООО ИСК «АльфаСтрой» находится на общепринятой системе налогообложения, бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась в налоговый орган по месту учета не в полном объеме, характеризуется нулевыми показателями, минимизацией налоговых платежей. Согласно бухгалтерской отчетности, движимое и недвижимое имущество, арендованные средства у организации отсутствуют.

На запрос Инспекции документы ООО ИСК «АльфаСтрой» по взаимоотношениям с ООО «Квадр» не представлены.

Почерковедческой экспертизой, проведенной на основании постановления Инспекции, при исследовании оригиналов документов, изъятых у ООО «Квадр» установлено, что подписи на договоре от 01.06.2011 б/н, счете-фактуре от 30.06.2011 №24, акте от 30.06.2011 №1 сдачи-приемки работ за июнь 2011 года выполнены не Быбиным С.А., а другим лицом (заключение эксперта от 16.11.2012 №44-2012).

Из допроса свидетеля Быбина С.А. (протокол от 08.06.2012 № 86/17) усматривается, что последний не является руководителем (учредителем) каких-либо организаций, ООО ИСК «АльфаСтрой» свидетелю не знакомо, подписания первичных документов, получение дохода от данной организации не подтвердил. При этом свидетель указал, что ему было предложено зарегистрировать ряд фирм, причастность к финансово-хозяйственной деятельности организации отрицает, документы от имени ООО ИСК «АльфаСтрой» не подписывал, от имени организации никаких сделок не заключал, другим лицам такого согласия свидетель не давал, в представленных свидетелю на обозрение документов от имени ООО ИСК «АльфаСтрой» (договора, акты, счета-фактуры и др.) Быбин С.А. не подтвердил подпись на указанных документах, выполненную от его имени.

Согласно протоколу допроса руководителя ООО «Цементстройсервис» Кристя В.И. (протокол допроса свидетеля от 15.11.2012 №07-34/113), привеченного ООО «Квадр» к выполнению работ на рассматриваемом объекте установлено, что работы по благоустройству на объекте ГП-203 в районе Восточный-2 выполнялись работниками ООО «Цементстройсервис» и субподрядной организацией ООО «Сервис-Т» на основании договора от 08.09.2011 № 11/11 с использованием техники названной субподрядной организации. Свидетель указал, что ООО ИСК «АльфаСтрой» к выполнению работ не привлекалось.

Учитывая изложенный обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Квадр» документально не подтвердило финансово-хозяйственные взаимоотношения как с  ООО ИСК «АльфаСтрой», так и с ООО «ПартнерСтройСервис», в силу отсутствия у названных контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие материальных ресурсов, управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств или арендованного имущества и т.п.).

В нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ и статье 9 Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете) представленные заявителем документы содержат недостоверные сведения, не отвечают требованиям, поскольку подписаны неуполномоченными лицами.

Следовательно, документы, оформленные между ООО «Квадр» и ООО «ПартнерСтройСервис» и ООО ИСК «АльфаСтрой» содержащие недостоверные сведения, не могут служить основанием для предоставления ООО «Квадр» налоговых вычетов при исчислении НДС и для учета расходов в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций.

В ходе контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что ООО «ПартнерСтройСервис» и ООО ИСК «АльфаСтрой» не функционировали как юридические лица, не обладали его признаками, предусмотренными ст. 53 ГК РФ, поскольку фактически не имели органов управления юридического лица. Сделки от имени указанных организаций носят ничтожный характер и не могут порождать правовых последствий.

При этом суд первой инстанции верно отметил, что ООО «Квадр» не представлено доказательств, опровергающих выводы налогового органа.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод подателя жалобы о том, что полученные налоговым органом доказательства (ответы на поручения, ответы на запросы, протоколы допросов свидетелей, протоколы осмотра) являются неотносимыми и недопустимыми в силу того, что получены не в ходе выездной налоговой проверки.

Пунктом 4 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что  в качестве доказательств совершенного налогового правонарушения налоговый орган может использовать представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

Инспекция при формировании доказательственной базы по данной проверки использовала, в том числе, имеющие у налогового органа материалы, полученные в ходе проведения контрольных мероприятий в соответствии с требованиями Законодательства о налогах и сборах РФ, содержащие необходимую информацию о спорном контрагенте Общества.

Таким образом, использование налоговым органом доказательств, полученных Инспекцией вне рамок выездной налоговой проверки, не свидетельствует о незаконности решения, так как налоговый орган представил в дело доказательства, подтверждающие обстоятельства, на которые ссылается последний.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами подателя жалобы в части нарушения налоговым органом требований закона при производстве выемки и о том, что такие доказательства не могут являться надлежащими, в связи с чем отклоняет данные доводы, исходя из следующего.

Так, пунктом 1 статьи 94 НК РФ предусмотрено, что выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В остальных пунктах статьи 94 НК РФ (пункты 3 - 8) указано на должностное лицо налогового органа.

Системный анализ смысла и содержания приведенной нормы права не указывает на то, что при производстве выемки может участвовать только должностное лицо налогового органа, осуществляющее выездную налоговую проверку.

Кроме того, судом апелляционной инстанции отмечается, что в соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Из материалов дела усматривается, что 07.11.2012 налоговым органом вынесено Постановление № 07-25/2 о производстве выемки документов и предметов, которое вручено 07.11.2012 лично руководителю ООО «Квадр» Яминову Э.М., о чем свидетельствует подпись его подпись.

При этом налоговый орган обеспечил участие не менее двух понятых при производстве выемки документов и предметов у проверяемого лица ООО «Квадр», о чем свидетельствуют подписи понятых в протоколе № 07-25/2 выемки документов и предметов от 07.11.2012, составленным в соответствии с требованиями статей 94, 99 НК РФ.

Кроме того, перед началом производства выемки документов присутствующим лицам, а именно: директору ООО «Квадр» Яминову Э.М., понятым Назаровой Юлии Николаевне и Назарову Максиму Сергеевичу разъяснены их права и обязанности, что подтверждается листами ознакомления с правами от 07.11.2012, подписанными указанными лицами. В том числе, право руководителя ООО «Квадр» до начала изъятия документов выдать необходимые документы в добровольном порядке. При этом выставление налогоплательщику отдельного письменного требования Налоговым кодексом РФ не предусмотрено.

В силу п. 6 ст. 94 НК РФ о производстве выемки, изъятию документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных ст. 99 НК РФ и настоящей статьей.

Согласно п. 7 ст. 94 НК РФ, изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов.

Также, согласно материалам дела, по окончании произведения выемки документов инспектором ИФНС России по г. Тюмени № 4 составлен протокол № 07-25/2 выемки документов и предметов от 07.11.2012, в котором перечислены изъятые документы с указанием наименования документа, номер, дата составления указанного документа.

Из указанного протокола следует, что замечаний перед началом, в ходе выемки и по окончании выемки от присутствующих лиц (директора ООО «Квадр» Яминова Э.М., понятых Назаровой Ю. Н. и Назарова М.С.) о нарушении со стороны должностных лиц налогового органа требований НК РФ при проведении выемки документов не поступало.

Копия протокола № 07-25/2 выемки документов и предметов от 07.11.2012г. получена лично директором ООО «Квадр» Яминовым Э.М., что соответствует положениям п. 10 ст. 94 НК РФ.

Более того, судом первой инстанции отмечено, что ранее налогоплательщиком обжаловались в вышестоящий налоговый орган действия (бездействия) должностных лиц Инспекции при осуществлении производства выемки. Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Тюменской области от 12.12.2012 №0447 жалоба оставлена без удовлетворения.

При рассмотрении указанной жалобы, Инспекцией в соответствии с пунктом 5 статьи 98, статьи 90 НК РФ, были допрошены лица, участвовавшие в ходе выемки в качестве понятых - Назарова Ю.Н. и Назаров М.С., которые подтвердили, что налоговым органом соблюдены требования пункта 3 статьи 94 НК РФ.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда об отсутствии нарушений в ходе выемки документов.

Суд также правомерно отклонил доводы заявителя о том, что подлинники документов фактически были изъяты в самом начале проверки 04.09.2012 по уведомлению № 07-36/22 налогового органа.

В силу п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Кроме того, в силу положений данной нормы, ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных статьей 94 НК РФ.

Как установлено судом первой инстанции, выездная проверка проведена на территории ООО «Квадр», в связи с чем, уведомление руководителю ООО «Квадр» вручено с целью подготовки и предоставления перечисленных документов должностному лицу Инспекции для проведения проверки непосредственно на территории ООО «Квадр».

Следовательно, действия налогового органа не противоречат положениям п. 12 ст. 89 НК РФ, а вручение уведомления о необходимости обеспечения ознакомления с документами, необходимыми для проверки не предполагает изъятие таких документов у налогоплательщика, а только их предоставление в распоряжение должностного лица налогового органа для исследования в рамках проведения проверки.

Также вопреки доводам подателя жалобы у налогового органа  имелись основания для производства выемки документов.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 и пункта 14 статьи 89 НК РФ закреплено, что основания для производства выемки документов являются обстоятельств наличие у налогового органа обоснованных сомнений в том, что интересующие его документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены налогоплательщиком.

Выемка документов может быть проведена налоговым органом при наличии оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Вместе с тем налоговым законодательством РФ не определен конкретный перечень обстоятельств, которые дают налоговому органу достаточные основания полагать, что документы могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Из материалов дела усматривается, что основанием для вынесения постановления от 07.11.2012 № 07-25/2 о производстве выемки документов и предметов послужило установление Инспекцией обстоятельств по взаимоотношениям заявителя с ООО «ПартнерСтройСервис» и ООО ИСК «АльфаСтрой», имеющими признаки недобросовестных юридических лиц, на счета которых, ООО «Квадр» перечислены денежные средства в крупном размере.

При этом, перечисленные суммы отнесены заявителем на расходы в целях налогообложения налога на прибыль и приняты к вычету по НДС.

Указанное, в соответствии с положениями  статей 31, 89 и 94 НК РФ, отражено в постановлении от 07.11.2012 № 07-25/2 о производстве выемки документов и предметов, равно как и цель такого изъятия – проведение почерковедческой экспертизы для проверки подписей должностных лиц данных организаций на подлинность.

Суд верно отметил, что указанное постановление от 07.11.2012 о производстве выемки в установленном порядке заявителем не оспорено и не признано недействительным.

Апелляционный суд считает неподлежащими удовлетворению доводы подателя жалобы о необоснованности довода суда в отношении начисления пени по НДС в периоды после 3 квартала 2011 года, в силу того, что факт занижения налоговой базы в проверяемых периодах установлен и подтвержден документально с учётом отражения в налоговой отчётности и уплаты данных сумм НДС в более поздние периоды.

Так, решением УФНС России по Тюменской области № 0120 от 19.03.2013 (т.3 л.д.45) решение ИФНС России по г. Тюмени № 4 изменено в части. Решение Инспекции отменено в части доначисления сумм НДС за 3-4 квартал 2010 года, 2-3 квартал 2011 года, а также соответствующих сумм налоговых санкций, поскольку суммы НДС были исчислены и уплачены заявителем в 4 квартале 2011 год.

Также заявитель считает необоснованными выводы суда о том, что сумма НДФЛ перечисленного в бюджет с нарушением установленного срока уплаты за период с 02.09.2010 по 31.08.2012 составила 746 703 руб., поскольку факт несвоевременного перечисления сумм НДФЛ установлен на основании, представленных заявителем документов, на основании которых ведётся учёт исчисленного, удержанного и перечисленного в бюджет НДФЛ с выплат, произведённых в пользу работников организации.

Однако, судебная коллегия также не принимает во внимание указанный довод жалобы, ввиду следующего.

Как указывалось ранее, исходя из положений ст.57 Конституции Российской Федерации, ст.24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несёт ответственность в соответствии