Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2013 по делу n А46-32230/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

№ 47 от 01.04.2010 с учётом Генерального плана 0193-ГП. В случае установления завышения объёмов работ указать, на какую сумму завышены объёмы работ, то есть какова стоимость работ, выполненных, но не предусмотренных договором с учётом Генерального плана 0193-ГП.

2. Проверить соответствие объёмов фактически выполненных работ условиям договора № 47 от 01.04.2010 без учёта Генерального плана 0193-ГП (но с учётом обычно предъявляемых требований). В случае установления завышения объёмов работ указать, на какую сумму завышены объёмы работ, то есть какова стоимость работ, выполненных, но не предусмотренных договором без учёта Генерального плана 0193-ГП.

3. Проверить качество объёмов работ, выполненных в соответствии с условиями договора № 47 от 01.04.2010 с учётом Генерального плана 0193-ГП. В случае установления ненадлежащего качества указать, явилось ли это ненадлежащее качество следствием предположительно допущенных отступлений в работе от договора подряда, либо следствием эксплуатации объекта. В случае установления недостатков, явившихся следствием отступлений в работе подрядчика, указать на какую сумму подлежит уменьшению установленная договором стоимость соответствующего объёма работ.

4. Проверить качество объёмов работ, выполненных в соответствии с условиями договора № 47 от 01.04.2010 без учёта Генерального плана 0193-ГП. В случае установления ненадлежащего качества указать, явилось ли это ненадлежащее качество следствием предположительно допущенных отступлений в работе от договора подряда, либо следствием эксплуатации объекта. В случае установления недостатков, явившихся следствием отступлений в работе подрядчика, указать на какую сумму подлежит уменьшению установленная договором стоимость соответствующего объёма работ.

В суд представлено заключение эксперта № 0139/СТ/С-13  (т.5 л.д. 4-82).

Как следует из экспертного заключения, для проведения экспертизы осуществлен выезд эксперта на объект. При осмотре участвовали представители как ООО «ОСЗ», так и ООО «Омстрой». Осмотр объекта произведен Кошкиной Т.П. 24.04.2013 в натурных условиях с произведением контрольной вырубки дорожной одежды с целью определения толщин составляющих её слоев.

При этом, эксперт пришел к выводу, что представленная  на исследования эксперту документация именуемая «генеральный план 0193-ГП» не соответствует требованиям, предъявляемым ГОСТ 21.101-97 «Основные требования к проектной документации», и в экспертном заключении будет именоваться как «Эскиз», а также учитываться «Исполнительная схема благоустройства». В связи с этим обстоятельством экспертом в качестве плановой основы при составлении заключения использовалась исполнительная документация, которая была получена экспертом при дополнительном запросе документов. Эксперт изменил формулировки вопросов.

Также по первому вопросу эксперт установил, что объемы фактически выполненных работ не соответствуют условиям договора № 147 от 01.04.2010 с учетом «Исполнительной схемы благоустройства». В ходе проведения исследования экспертом установлено завышение объемов работ фактически выполненных, но не предусмотренных условиями договора. Стоимость работ, выполненных, но не предусмотренных договором с учетом  «Исполнительной схемы благоустройства» составляет 996 757 +532 722 = 1 529 479 руб.

По второму вопросу эксперт указал, что общая стоимость работ, выполненных работ по условиям договора № 147, без учета «Исполнительной схемы благоустройства» и «Эскиза» (но с учетом обычно предъявляемых требований), то есть с условием фактических параметров слоев составляет 19 393 538 руб.

По третьему вопросу эксперт указал, что в ходе проведения исследования экспертом проводилась проверка качества объемов фактически выполненных работ условиям договора № 147 от 01.04.2010 с учетом «Исполнительной схемы благоустройства». На объекте исследования экспертом производилась разрушительная экспертиза, в результате которой было произведено 15 вырубок с целью определения толщины слоев (подстилающего слоя из песка, основания из щебня и асфальтобетонного покрытия), В результате чего были установлены следующие отклонения от толщины слоев. В ходе проведения исследования экспертом установлено, что часть работ по благоустройству территории была выполнена с ненадлежащим качеством, выраженное в уменьшении параметров слоев, которое является следствием допущенных отступлений в работе от договора подряда. Стоимость, на которую подлежит уменьшению стоимость работ по благоустройству за счет ненадлежащего качества проведенных работ (уменьшения толщины слоев) составляет 1 787 435 руб.

По четвертому вопросу указано, что проверить качество выполненных работ условиями договора № 147 от 01.04.2010 относительно толщины слоев, без учета «Исполнительной схемы благоустройства» и «Эскиза», не представляется, так как параметры каждого слоя указаны на листе «Эскиза» 0193-ГП лист 7.

Руководствуясь статьями 64, 71, 75, 86 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает экспертное заключение  № 0139/СТ/С-13 надлежащим доказательством по делу, подтверждающим факт выполнения ООО «Омстрой» работ, и факт некачественного выполнения работ, выразившегося в уменьшении параметров слоев, которое является следствием допущенных отступлений в работе от условий договора подряда.

Оснований сомневаться в достоверности сделанных в нем выводов не установлено. Заключение составлено независимой экспертной организацией ООО «Лаборатория экспертных Исследований», профессиональные качества эксперта подтверждены материалами дела.

Экспертиза проведена с соблюдением норм статей 82 - 85 АПК РФ. Сделанные экспертами выводы не допускают двусмысленного толкования.

Не соглашается суд апелляционной инстанции с утверждением подателя ООО «ОСЗ» о неправильности выводов эксперта по первому, второму вопросам, поскольку документов, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

Ссылка ООО «Омстрой» на то, что суд первой инстанции неправомерно не направил эксперту генплан № 118-ГП, признается неосновательной, поскольку, как это указывалось выше, из совокупности представленных в дело документов следует, что подрядчик должен был выполнять работы в соответствии с генпланом 0193-ГП, а не с генпланом № 118-ГП, следовательно, у суда не был оснований для направления эксперту генплана 118-ГП.

Также является необоснованным довод ООО «Омстрой» о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, разработчиков генплана 118-ГП (лист 5) ООО «ПРО КОН» и разработчика генплана 0193-ГП (лист 7) ООО «Архитектурно-строительная мастерская «ЗАМОК», которые могли бы дать существенные показания по делу. В рассматриваемом случае обжалуемые судебные акты не влияют на права и не создают обязанности для ООО «ПРО КОН», ООО «Архитектурно-строительная мастерская «ЗАМОК», поэтому в силу статьи 51 АПК РФ основания для привлечения их к участию в деле отсутствовали.

Статьей 56 АПК РФ предусмотрена возможность для вызова лиц, располагающих сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела  в качестве свидетеля. Однако ООО «Омстрой» данный правом не воспользовалось, ходатайство о вызове физических лиц, работников ООО «ПРО КОН», ООО «Архитектурно-строительная мастерская «ЗАМОК», в качестве свидетелей в суд первой и апелляционной инстанций не заявляло.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из материалов дела усматривается, что сторонами в суде первой инстанции не было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

В суда апелляционной инстанции ходатайство о проведении повторной экспертизы также сторонами не заявлялось. На вопрос суда апелляционной инстанции представитель ООО «Омстрой» пояснил, что не видит необходимости в проведении повторной экспертизы.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Ответчиком по встречному иску в обоснование своих возражений не представлено доказательств того, что работы были выполнены в соответствии с условиями договора подряда № 147 в объеме, заявленном в актах о приемке выполненных работ от  15.06.2010, 28.06.2010, 03.08.2010 (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии у ООО «Омстрой» неосновательного обогащения за счет ООО «ОСЗ» в сумме 1 787 435 руб.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на неверную оценку судом первой инстанции выводов эксперта в части наличия на его стороне неосновательного обогащения, поскольку экспертом установлено выполнение подрядчиком работ и принятия их заказчиком в большом объеме, чем зафиксировано в актах сторонами, оплачено заказчиком на сумму 1 550 315 руб.

Указанный довод оценен судом апелляционной инстанции и признан ошибочным, поскольку в предмет рассмотрения по настоящему спору не входит установление факта выполнения подрядчиком иных работ, не указанных в спорных актах о приемке выполненных работ от 15.06.2010, 28.06.2010, 03.08.2010, не предусмотренных условиями договора подряда № 147. На сумму 1 550 315 руб., как указывает сам подрядчик, акты заказчику не выставлялись, требование к оплате не предъявлялось.

Также ООО «Омстрой» заявлены возражения относительно отсутствия на его стороне неосновательного обогащения, со ссылкой на то, что эксперт установил выполнение работ с допустимым качеством (т.е. отклонение  по толщине слоев асфальтобетонного покрытия не превышает предельно допустимых значений, СНиП, ГОСТ, а требования, содержащиеся в генплане 0193-ГП являются завышенными), в связи с чем, по мнению ООО «Омстрой», работы выполненные подрядчиком, необходимо рассматривать с учетом статьи 710 ГК РФ как экономия подрядчика.

Статьей 710 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Из смысла данной правовой нормы следует, что экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (в смете).

В настоящем споре разница между стоимостью фактически выполненных работ и ценами, установленными в договоре подряда, связана с уменьшением параметров слоев асфальтового покрытия, то есть выполнение работ с ненадлежащим качеством, с нарушением условий договора подряда № 147. Данный вывод следует из экспертного заключения  № 0139/СТ/С-13, в котором указано на выполнение работ по благоустройству территории с ненадлежащим качеством, выраженное в уменьшении параметров слоев, которая является следствием допущенных отступления в работе от договора подряда (т. 5 л.д. 22).

Указание ООО «Омстрой» на то, что поскольку требования к качеству работ, содержащиеся в генплане 0193ГП, завышены, по сравнению с требованиями СНиП, ГОСТ, то качество работ подлежит оценке с учетом требований СНиП, ГОСТ, является неосновательным.

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Условия договора определяются заказчиком и подрядчиком  с учетом положений статьи 421 ГК РФ.

Свобода договора подразумевает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах.

ООО «ОСЗ» как заказчик устанавливает требования к качеству работ в зависимости от своих потребностей, устанавливает задание подрядчику. При заключении договора  сторонами достигается соглашение по всем его условиям, установленным для договора определенного вида.

Поскольку в данном случае, подрядчик добровольно возложил на себя обязанности  по выполнению работ в соответствии с заданием заказчика, в том числе и с учетом требований генплана 0193-ГП (лист 7), то он не имеет оснований для заявления возражений относительно указанных требований, после подписания договора и выполнения работ.

Учитывая, что именно ответчик по встречному иску указывает на выполнение работ с экономией подрядчика, то в силу статьи 65 АПК РФ на нем лежит бремя доказывания факта экономии подрядчика, не отразившейся на качестве работ.

Доказательств того, что ответчиком были приняты какие-либо меры по экономии фактических расходов, в результате которых была достигнута экономия подрядчика, не представлено, в связи с этим ссылка на пункт 1 статьи 710 ГК РФ несостоятельна.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что имеется достаточная совокупность надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии на стороне ООО «Омстрой» неосновательного обогащения в сумме 1 787 435 руб.

Довод подателя жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в принятии уточнений первоначального искового требования, отклоняется судом апелляционной инстанции, как несостоятельный.

Из материалов дела следует, что согласно уточненному исковому заявлению истец просил суд не только расторгнуть договор подряда № 147 от 01.04.2012 (как было заявлено в исковом заявлении), но и взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 645 275 руб. 63 коп.  (т. 3 л.д. 1-2).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде первой инстанции» и которые могут быть учтены при применении статьи 49 действующего АПК РФ, под предметом иска понимается материально-правовое требование истца к ответчику, а под основанием иска - обстоятельства, на которых данное требование основывается. Под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были заявлены в исковом заявлении. Требование