Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2013 по делу n А70-122/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 октября 2013 года

                                                        Дело №   А70-122/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  01 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  11 октября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей  Грязниковой А.С., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6116/2013) общества с ограниченной ответственностью  «Специализированное строительно-монтажное предприятие «Спецстроймонтаж» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 22 мая 2013 года по делу №  А70-122/2013 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Тюменское электромонтажное предприятие» (ОГРН 1027200800714, ИНН 7202087504) к  обществу с ограниченной ответственностью «Специализированное строительно-монтажное предприятие «Спецстроймонтаж» (ОГРН 1027200807721, ИНН 7203124332)

о взыскании задолженности в размере 498 409 руб. 20 коп.,

и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Специализированное строительно-монтажное предприятие «Спецстроймонтаж» к  общества с ограниченной ответственностью «Тюменское электромонтажное предприятие» о признании договора незаключенным.

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тюменское электромонтажное предприятие» (далее - ООО «ТЭМП», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Специализированное строительно-монтажное предприятие «Спецстроймонтаж» (далее - ООО «ССМП «Спецстроймонтаж», ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда № 29 от 17.09.2012 в размере 498 409 руб. 20 коп., в том числе сумма основного долга в размере 462 073 руб. и пени в размере 36 336 руб. 20коп., также просит взыскать расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб.

ООО «ССМП «Спецстроймонтаж», воспользовавшись правом, предоставленным статьёй 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось со встречными исковыми требованиями к ООО «ТЭМП» о признании незаключенным договора подряда № 29 от 17.09.2012 (т. 2, л.д.123-127).

Решением от 22.05.2013 по делу № А70-122/2013 Арбитражный суд Тюменской области первоначальные исковые требования ООО «ТЭМП» удовлетворил частично. С ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» в пользу ООО «ТЭМП» взыскано  401 549 руб., в том числе сумма основного долга в размере 381 620 руб. и неустойка в размере 19 929 руб., а также расходы по оплате госпошлины в размере 10 448 руб. и расходы на оплату услуг представителя в размере 32 898 руб. 13 коп. В остальной части первоначального иска арбитражным судом отказано.

В удовлетворении встречного иска ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» арбитражный суд отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» указывает следующие доводы:

- Акт о приемке выполненных работ за октябрь 2012г. (форма КС-2), а также справка о стоимости выполненных работ и за­трат (форма КС-2) ответчиком подписаны ошибочно;

- В качестве доказательств фактического невыполнения работ на объекте не принадлежащем заказчику, ответчиком в материалы дела представлены: ответ на запрос ООО «Турасервис» от 12.03.2013, из которого усматривается, что на объекте, указанном в оспариваемом договоре, по адресу: г.Тюмень, ул.Судостроителей д. 13/1, с 01.06.2009 работы по проведению электросетей не проводились; ответ на запрос ОАО «СУЭНКО» (энергогенерирующей, а также энергопоставляющей) организации Исх. № 4099 от 01.04.2013/4-244, из которого усматривается, что технические условия для электроснабжения производственной базы по адресу: г.Тюмень, ул.судостроителей 13/1 ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» ОАО «СУЭНКО» не выдавались; технический паспорт на нежилое помещение по адресу: г.Тюмень, ул.Судостроителей 13/1 от 09.08.2007, из которого следует, что по адресу, указанному в пункте 1.1.Договора находится жилой дом, с нежилым помещением; заключения эксперта по проведению строительно-технической экспертизы о выполнение работ на объекте: производственная база ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» г.Тюмень, ул.Судостроителей, 13/1 № 53 от 29.03.2013, исполненное ООО «Арбитраж-эксперт», из которого следует, что по состоянию на 07.03.2013 и на 15.03.2013 работы, указанные в актах о приемке выполненных работ № 29/1.2. от 02.10.2012, 29/1.1. от 25.09.2012 (монтажные (устройство фундаментов, монтаж подстанции комплектной, трансформатора силового, установка опор железо-бетонных, подвеска проводов и т.д.), электромонтажные, электротехнические измерения, и пусконаладочные работы ВЛ-10кВ, КТПН-ВВ 250кВА, и ВЛ-0.4 кВ для электро-снабжения производственной базы ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» г.Тюмень, ул. Судостроителей 13/1), в обследованном нежилом помещении по адресу: г.Тюмень, ул.Судостроителей 13/1 и на прилегающей (придомовой) территории не обнаружены;

- Договор подряда № 29 от 17.09.2012 является незаключенным ввиду отсутствия в нем существенных условий для договоров данного вида, а именно: условий о предмете договора. Так, из пункта 1.1. договора усматривается, что предметом договора является выполнение ООО «ТЭМП» монтажных, электромонтажных, электротехнических измерений и пусконаладочных работ ВЛ-10кВ, КТПН-ВВ 250кВА и ВЛ-04кВ для электроснабжения производственной базы ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» г.Тюмень, ул.Судостроителей д. 13/1, однако, нежилое помещение общей площадью 157 кв.м., расположенного по адресу: г.Тюмень, ул. Судостроителей д. 13/1 находится на первом этаже жилого дома, производственной базы по указанному адресу не существует;

-  О недопустимости в качестве доказательства по делу заключения эксперта, изготовленного ООО «Легион 3000», проведенного во исполнение определения суда от 21.02.2013.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» также отмечает, что согласно ответу на запрос №57-0/149 от 09.08.2013, выданного  Северо-Уральским управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору свидетельство о регистрации электролаборатории получено ООО «ТЭМП» 25.12.2012, то есть 25.09.2012 ООО «ТЭМП» не могло сдать работы, указанные в актах приема выполненных работ по договору, поскольку на тот момент у истца не было установленным законом порядком зарегистрирована электролаборатория. Обращает внимание, что согласно ответу Исх.№9821 от 20.08.2013 на запрос ОАО «СУЭНКО» в период с 30.06.2012 по 31.12.2012 обращений от ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» по согласованию технический условий на реконструкцию ТП-966 не поступало.

В качестве приложения к дополнениям к апелляционной жалобе ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» представило копии следующих документов: письмо Северо-Уральского управления исх. 57-0/149 от 09.08.2013; письмо ОАО «СУЭНКО» исх.№ 9821 от 20.08.2013. Также представлены: копия свидетельства о государственной регистрации права от 11.03.2009 № 72 НЛ 308816; копия свидетельства о государственной регистрации права от 18.09.2009 № 72 НЛ 562876.  

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценке доказательств находится в пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, может в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для сбора доказательств.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

В этой связи суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство, считает, что дополнительные доказательства должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» было подано заявление о фальсификации экспертного заключения.

Заявление ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» о том, что заключение эксперта, изготовленное ООО «Легион 3000» является сфальсифицированным, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Применительно к положениям части первой статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, может обратиться в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле.

В данном случае экспертное заключение (т. 2, л.д. 2-14), о фальсификации которого заявило ООО «ССМП «Спецстроймонтаж», было выполнено экспертами Моховым А.В., Русских Н.Г., Бережной Н.Г., в соответствии с определением суда от 21.02.2013, а не представлено другим лицом, участвующим в деле.

Об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения эксперты Мохов А.В., Русских Н.Г., Бережная Н.Г. были предупреждены.

При рассмотрении дела в апелляционной инстанции ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» также заявлено ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы. В обоснование ходатайства указывается на противоречия выводов судебной экспертизы, изготовленной ООО МПК «Легион-3000», имеющемуся в материалах дела  заключению эксперта, изготовленному ООО «Арбитраж-эксперт», о фактическом наличии спорных электромонтажных работ на объекте по адресу: г.Тюмень, ул.Судостроителей, д.13/1.

В то же время коллегия не усматривает из материалов дела, что ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» заявляло ходатайство о назначении повторной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Доказательств невозможности заявления такого ходатайства ответчик не представил, ссылаясь лишь на свою неготовность предложить суду кандидатуру эксперта для проведения повторной экспертизы.

В связи с этим у суда апелляционной инстанции отсутствуют процессуальные основания для удовлетворения заявленного ООО «ССМП «Спецстроймонтаж» при рассмотрении дела в апелляционной инстанции ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции указывает на отсутствие и иных оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Основания для назначения повторной экспертизы делятся на фактические и процессуальные.

К фактическим основаниям относятся необоснованность и ошибочность заключения.

Необоснованность заключения может выражаться в отсутствии в его тексте исследовательской части, ее неполноте, т.е. недостаточности перечисленных признаков для определенного вывода, неточной оценке выявленных признаков, противоречии между исследовательской частью заключения и выводами по результатам исследования.

Ошибочность заключения эксперта означает его несоответствие действительности. Она может базироваться на его противоречии другим материалам дела, несостоятельности примененных экспертом методов исследования, неприменении методов, доступных данной экспертизе на современном уровне ее развития.

К процессуальным основаниям для назначения повторной экспертизы относятся факты нарушения при проведении первичной экспертизы правовых норм, регламентирующих назначение и проведение судебных экспертиз.

Таким образом, для необходимости проведения повторной экспертизы, суд должен установить наличие сомнений в обоснованности заключения