Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2013 по делу n А70-1312/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что результате неразумных и экономически необоснованных действий ответчика по заключению договоров участия в долевом строительстве у ООО «ТетраКомСервис» возникли убытки в виде взысканной по решению суда № А70-7743/2012 неустойки в размере 9 475 408 руб.

Основания для вывода о том, что убытки возникли у ООО «ТетраКлмСервис» в результате обычной хозяйственной деятельности, отсутствуют.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.01.2009 Беседовский, как директор истца, заключил с ООО «Виражстрой», интересы которого представляла Беседовская Ирина Александровна – супруга ответчика, действующая на основании доверенности, договоры аренды нежилого помещения, на основании которых ООО «ТетраКомСервис» передало в аренду ООО «Виражстрой» помещения, расположенные по адресу: город Тюмень, улица Герцена 82, корпус 1, общей площадью 149,2 кв.м и 324 кв.м на срок до 31.12.2009, арендная плата установлена в размере 10 000 руб. и 40 000 руб. в месяц соответственно (том 2 л.д. 40-50).

01.01.2010 Беседовский Л.Ю., как директор ООО «ТетраКомСервис», заключил с ООО «Виражстрой», интересы которого представлял сам ответчик, договор № 10-03А и договор № 10-05А аренды нежилого помещения, на основании которых ООО «ТетраКомСервис» передало в аренду ООО «Виражстрой» помещения, расположенные по адресу: город Тюмень, улица Герцена 82, корпус 1/1, общей площадью 149,2 кв.м и по адресу: улица Герцена 82, корпуса 1/2, 1/3, 1/4, 1/5, общей площадью 324 кв.м на срок с 01.01.2010 до 30.12.2010, арендная плата установлена в размере 10 000 руб. и 20 000 руб. в месяц соответственно (том 2 л.д. 30-39).

01.01.2011 ответчик, как директор истца, заключил договор с ООО «Виражстрой», интересы которого представляла Беседовская И.А., договор № 05/11-ТКС и договор № 06/11-ТКС аренды указанных нежилых помещений на срок с 01.01.2011 до 31.12.2011, размер арендной платы определен сторонами в размере 15 000 руб. и 30 000 руб. в месяц соответственно (том 2 л.д. 22-29).

09.01.2012 между указанными лицами заключены договор № 01/12-ТКС и договор № 02/12-ТКС аренды нежилых помещений общей площадью 149,2 кв.м и 324 кв.м на срок с 01.01.2012 до 28.08.2013 с учетом дополнительных соглашений (том 2 л.д. 11-21).

Как усматривается из материалов дела, в целях определения рыночной стоимости арендной платы сданного в аренду имущества Арбитражный суд Тюменской области по ходатайствам сторон назначил судебно-экономическую экспертизу, проведение которой поручено ООО «Оценочная компания «Альянс» (том 3 л.д. 81-83, том 6 л.д. 74-75, 85).

На разрешение экспертизы поставлен следующий вопрос: Какова рыночная стоимость арендной платы за один квадратный метр в месяц, без учета коммунальных платежей, нежилых помещений, принадлежащих ООО «ТетраКомСервис», расположенных по адресу: город Тюмень, улица Герцена 82, корпус 1/1, 1/2, 1/3, 1/4 и 1/5, по состоянию на 01.01.2009, 01.01.2010, 01.01.2011, 01.01.2012.

В соответствии с заключением проводившего экспертизу эксперта Соловьёвой Н.В. от 13.05.2013 рыночная стоимость арендной платы за один квадратный метр в месяц, без учета коммунальных платежей, нежилых помещений, принадлежащих ООО «ТетраКомСервис», расположенных по адресу: город Тюмень, улица Герцена 82, корпус 1/1, 1/2, 1/3, 1/4 и 1/5, по состоянию на 01.01.2009 составляла 701 руб., на 01.01.2010 - 422 руб., на 01.01.2011 - 464 руб., на 01.01.2012 - 319 руб. (том 7 л.д. 1-154).

На основании данного заключения истцом произведен расчет упущенной выгоды, в связи с заключением ответчиком вышеуказанных договоров аренды. Согласно расчёту ООО «ТетраКомСервис» по данным договорам общество за период 2009-2012 годов должно было получить арендную плату в сумме 2 024 523 руб. 17 коп., тогда как, исходя из заключения эксперта, размер рыночной арендной платы за указанный период составил 10 823 030 руб. 40 коп. Таким образом, разница составляет 8 798 50 руб. 23 коп.

Основания не принимать заключение от 13.05.2013 в качестве допустимого доказательства по делу и основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют.

Судом апелляционной инстанции установлено, что судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта от 15.03.2013 отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, а также доказательств, вызывающих сомнения в компетенции эксперта, ответчиком в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Между тем, в представленном экспертном заключении от 15.03.2013 даны исчерпывающие ответы на конкретно поставленный вопрос, не допускающие неоднозначного толкования, сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствуют.

Вопреки доводам Беседовского Л.Ю., из заключения эксперта не следует, что рыночная стоимость арендной платы экспертом определена с учётом коммунальных платежей.

Также вопреки доводам Беседовского Л.Ю., из материалов дела не усматривается, что в заключении содержатся недостоверные сведения (данные), на основании которых эксперт сделал выводы.

Так, информация об объекте аналоге № 4 из газеты «Квартирный вопрос» № 48 от 06.12.2012 не искажена. Поскольку из объявления не следует, что сдается все здание, у эксперта в силу давности объявления не имелось возможности проверить действительную волю подателя объявления, информация принята экспертом по умолчанию, на что указано в заключении.

Другое из указанных в апелляционной жалобе объявлений, на которое ссылается эксперт на странице 22 заключения для объекта аналога № 2, фактически в газете «Квартирный вопрос» № 39 от 03.10.2011 имеется, но на 132 странице, а не на странице 135, как ошибочно указал эксперт.

В соответствии с пунктами 5, 6 части 1 статьи 21 АПК РФ основаниями для отвода эксперта являются личная, прямая или косвенная заинтересованность эксперта в исходе дела, либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности, а также нахождение (в настоящем или прошлом) в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

Основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела (часть 2 статьи 23 АПК РФ).

Приведенные ответчиком доводы о заинтересованности Соловьевой Н.В. в связи с наличием у нее конфликтных отношений с бывшим супругом и одновременно соучредителем ООО «Группа компаний «Азира», привлеченным ответчиком к экспертизе, отчет по которой представлен в обоснование возражений на иск, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку они не свидетельствуют о личной, прямой или косвенной заинтересованность эксперта Соловьёвой Н.В. в исходе дела.

Основания сомневаться в беспристрастности эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется.

Следует также указать, что эксперт Соловьева Н.В. предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Поскольку, как усматривается из материалов дела, ответчик заявил об отводе эксперту Соловьёвой Н.В. вследствие заинтересованности последней 20.05.2013 (л.д. 6-9 том 7) после завершения экспертизы, подготовки заключения и предоставления его в материалы дела, у суда первой инстанции не имелось правых оснований для его рассмотрения.

Основания считать, что Беседовский Л.Ю. не мог получить информацию об эксперте Соловьёвой Н.В. до начала проведения и завершении экспертизы, отсутствуют.

Таким образом, представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта от 15.03.2013 отвечает требованиям статей 67, 68 АПК РФ и является надлежащим доказательством.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства Беседовского Л.Ю. о назначении повторной экспертизы по определению рыночной стоимости арендной платы.

Как правильно указал Арбитражный суд Тюменской области, вступившим в законную силу решением арбитражного суда Тюменской области от 07.06.2012 по делу № А70-1915/2012, помимо прочего установлено, что в результате заключения ответчиком договоров аренды нежилых помещений ООО «ТетраКомСервис» причинены убытки (том 1 л.д. 24-49).

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в результате заключения Беседовским Л.Ю., как директором истца, в период 2009-2012 годов договоров аренды по заниженной, не соответствующей рыночной, цене ООО «ТетраКомСервис» причинены убытки в виде неполученной арендной платы в сумме 8 798 507 руб. 23 руб.

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком, по расходному кассовому ордеру № 132 от 10.10.2011 ООО «СМП-ВИРАЖ» в лице директора Беседовского Л.Ю. выдало ООО «ТетраКомСервис» в лице Беседовского Л.Ю. заем в размере 3 400 000 руб. (том 2 л.д. 172).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.10.2012 по делу № А70-7935/2012 с ООО «ТетраКомСервис» в пользу ООО «СМП-ВИРАЖ» взыскана задолженность по займу в размере 3 400 000 руб. и проценты за пользование заемными денежными средствами в сумме 238 465 руб. 75 руб. за период с 10.10.2011 по 24.08.2012. Этим же решением с истца в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 41 192 руб. 32 коп.

ООО «ТетраКомСервис» полагает, что в результате действий Беседовского Л.Ю. обществу причинены убытки в общей сумме денежных средств, взысканных согласно указанному решению (3 679 658 руб. 07 коп.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (действующим в спорный период) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания (пункт 4 статьи 9).

Согласно пункту 5 статьи 9 указанного Федерального закона внесение исправлений в кассовые и банковские документы не допускается.

В соответствии с Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, утвержденным Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 18.08.1998 № 88, одной из форм первичного учетного документа является приходно-кассовый ордер, он применяется для оформления поступления наличных денег в кассу организации.

Квитанция к приходному кассовому ордеру подписывается главным бухгалтером или лицом, на это уполномоченным, и кассиром, заверяется печатью (штампом) кассира и регистрируется в журнале регистрации приходных и расходных кассовых документов (форма № КО-3) и выдается на руки сдавшему деньги, а приходный кассовый ордер остается в кассе. В приходном кассовом ордере и квитанции к нему, в частности, по строке «Основание» указывается содержание хозяйственной операции.

Расходный кассовый ордер применяется для оформления выдачи наличных денег из кассы организации, регистрируется в журнале регистрации приходных и расходных кассовых документов (форма № КО-3).

Согласно пунктам 19 - 21 действовавшего в спорный период Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного Письмом Банка России от 04.10.1993 № 18, от 22.09.1993 № 40, приходные кассовые ордера и квитанции к ним, а также расходные кассовые ордера и заменяющие их документы должны быть заполнены бухгалтерией четко и ясно чернилами, шариковой ручкой или выписаны на машине (пишущей, вычислительной). Подчистки, помарки или исправления в этих документах не допускаются.

Как утверждает ответчик в апелляционной жалобе, основанием для выдачи ООО «СМП-ВИРАЖ» займа ООО «ТетраКомСервис» в размере 3 400 000 руб. является договор беспроцентного займа от 10.10.2011 № 14/11 (том 4 л.д. 17-18).

Вместе с тем доказательств, подтверждающих данное утверждение Беседовского Л.Ю., не представлено. Из решения по делу № А70-7935/2012 также не следует, что денежные средства по расходному кассовому ордеру № 132 от 10.10.2011 выданы ООО «ТетраКомСервис» на основании указанного договора.

В связи с этим суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ответчика о том, что по условиям договора беспроцентного займа от 10.10.2011 № 14/11 срок возврата займа до 30.12.2012, когда Беседовский Л.Ю. уже не являлся директором ООО «ТетраКомСервис» и, следовательно, не мог причинить убытки.

Помимо прочего, ответчик в апелляционной жалобе утверждает, что полученный от ООО «СМП-ВИРАЖ» заём в размере 3 400 000 руб. по приходному кассовому ордеру № 35 передан им в кассу ООО «ТетраКомСервис» 10.10.2011 (том 3 л.д. 38, том 4 л.д. 19), затем в кассу ООО «СМП-ВИРАЖ».

На эти же обстоятельства ответчик ссылался при рассмотрении спора судом первой инстанции.

Вместе с этим, Беседовский Л.Ю. при рассмотрении спора судом первой инстанции также сослался на то, что заемные денежные средства, поступившие в кассу ООО «ТетраКомСервис», в тот же день выданы ему в счет погашения займов по договору займа (беспроцентного) от 14.03.2007, договору беспроцентного займа от 10.01.2009, договору беспроцентного займа от 10.01.2010, заключенным между Беседовским Л.Ю. и ООО «ТетраКомСервис» в лице Беседовского Л.Ю. (том 3 л.д. 39-41,44-45, том 4 л.д. 17-18).

Таким образом, ответчиком суду первой инстанции заявлены противоречивые доводы.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательств, свидетельствующих о том, что фактически заемные денежные средства поступили в кассу ООО «ТетраКомСервис» и из них впоследствии истец частично погасил заем перед ООО «СМП-ВИРАЖ» представленные ответчиком документы (том 3 л.д. 94-95, 99-100, том 4 л.д. 84-87, 121-122), так как они направлены на переоценку обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом по делу № А70-7935/2012. Суд первой инстанции также обоснованно учел, что в платежных поручениях ООО «ТетраКомСервис» от 06.12.2011 № 200 и № 198 отсутствует ссылка на письма ООО «СМП-ВИРАЖ», в которых оно просит ООО «ТетраКомСервис» оплатить денежные средства иным лицам в счет погашения задолженности по договору займа от 10.10.2011 № 14/11.

Кроме того, утверждения ответчика о том, что задолженность, взысканная решением суда по делу № А70-7935/2012,