Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2013 по делу n А46-3600/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

крановщика, кото­рого нашёл заместитель директора Финк И., они были привлечены для вывоза грунта. Путевые листы предъявлялись водителями автомобилей, на кран путевых листов не было, потому что он был зарегистрирован на физическое лицо, кого именно не помнит. Об ООО «СтройОмск» и ООО «Аметист» стало известно от Алексея, предложившего своё участие в наборе работников на объект в г. Тобольске. Договор с указанными контрагентами был заключён после того, как работники были доставлены на объект. Заработная плата им ООО «СФИНКС» не выдавалась. Перед предоставлением услуг от ООО «Версаль», ООО «Стикс», ООО «Промтехсервис», ООО «Эгида», ООО «СтройОмск», ООО «Аметист» были получены учредительные документы.

Но при этом, помощник директора ООО «СФИНКС» Гончарова Л.М. (протокол допроса от 12.04.2012) показала, что для формирования бригад для направления на работу в г. Тобольск и г. Адлер, использовались объявления. Информации об этом также распространялась среди знакомых и друзей. О привлечении для этих целей субподрядчиков, в том числе ООО «Строй-Омск», ООО «Аметист», ей неизвестно. Для выполнения работ привлекались только физиче­ские лица. В штате общества состояло до 100 человек. С некоторыми заключались срочные трудовые договоры.

Туманов Г.А., приписанный в табелях учёта рабочего времени к ООО «СтройОмск» и ООО «Аметист», показал, что ООО «СтройОмск» и Щербакова Е.П., ООО «Аметист» и Глазу­нов В.Л. ему неизвестны. В 2010 году, благодаря объявлению в виде бегущей строки, успешно согласовал с ООО «СФИНКС» условия его работы в нём, заключив трудовой договор с ним в присутствии бухгалтера ООО «СФИНКС» Ольги, которая и выдавала заработную плату. Трудился в качестве бетонщика на объекте в г. Тобольске, но по возвращению в г. Омск за­работная плата не дополучена им в размере 50 000 руб. (протоколы допроса от 13.08.2012, 15.08.2012). Свои показания он подкрепил срочным трудовым договором.

Томилов А.К., также обозначенный в табелях учёта рабочего времени как работник ООО «СтройОмск», пояснил, что в сети Интернет он в 2010 году разыскал объявление о приёме на работу для работы вахтовым методом в г. Тобольске. Заинтересовавшись этим, посетил ООО «СФИНКС», в офисе которого его директор Краснов С.Н. допустил его к работе без за­ключения трудового договора, к заключению которого он (Томилов А.К.) не был готов до того, как осмотрится на месте. В течение двух месяцев исполнял обязанности прораба на объекте ООО «СФИНКС» в г. Тобольске, контролировал выполнение работ на нём 40-50 человеками, работавшими в ООО НПО «Мостовик» и ООО «СФИНКС». Заработную плату получал у бух­галтера ООО «СФИНКС». ООО «СтройОмск», Щербакова Е.П. ему неизвестны.

Козубенко С.В., указанный в табелях учёта рабочего времени как работник ООО «Строй-Омск», также показал, что узнав в 2010 году из средств массовой информации о наборе на ра­боту в г. Тобольск, позвонил по прилагавшемуся телефону и после встречи с работодателем – ООО «СФИНКС», внесением им соответствующей записи в его трудовую книжку, в течение месяца работал на объекте в г. Тобольске, за что получил в ООО «СФИНКС» заработную пла­ту. ООО «СтройОмск», Щербакова Е.П. неизвестны.

Солтан Е.Д. – работник, согласно табелям учёта рабочего времени ООО «Аметист», пояс­нил, что ООО «Аметист» ему неизвестно, Глазунов В.А. ему незнаком, но ООО «СФИНКС» и его бухгалтер, напротив, запомнились, поскольку в 2010 году с ООО «СФИНКС» в лице его бухгалтера им был заключён трудовой договор, от последнего он и получал заработную плату, работая на объекте в г. Тобольске. В декабре 2010 года он в очередной раз с бригадой прибыл на объект в г. Тобольск, но по истечении двух дней, так и не приступив к работе, они были воз­вращены в г. Омск (протокол допроса от 27.07.2012).

Бейсембеков С.Т., также указанный в табелях учёта рабочего времени за ООО «Аме­тист», опроверг выполнение им работ на объекте в г. Тобольске от ООО «Аметист», о котором ему, также как и о его директоре Глазунове В.А., ничего неизвестно, но подтвердил, что выпол­нял их как работник ООО «СФИНКС», заключив с ним трудовой договор, запись о чём, сохра­нилась в его трудовой книжке. Заработную плату получал в этой связи от бухгалтера ООО «СФИНКС» Ольги.

Не отличаются по содержательной части от приведённых показаний и показания Кеменчежи К.И., исполнявшего обязанности бетонщика в ООО «СФИНКС» в течение октября-ноября 2010 года на объекте в г. Тобольске, но указанного налогоплательщиком в табелях учёта рабо­чего времени как работник ООО «Аметист».

Таким образом, установленные в ходе выездной налоговой проверки факты, а также свидетельские показания достоверно свидетельствуют о том, что договоры № 7216 от 22.12.2009, № 2407 от 01.06.2010, № 1257 от 01.08.2010, № 16243 от 01.09.2010, заключённые заявителем с ООО «НПО «Мостовик», не могли быть исполнены с привлечением ООО «Версаль», ООО «Стикс», ООО «Промтех-сервис», ООО «Эгида», ООО «СтройОмск», ООО «Аметист», в связи с чем, документы, представленные по данным контрагентам заявителем в качестве документального подтверждения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и затрат по налогу на прибыль, правомерно не были приняты Инспекцией в качестве доказательств, отражающих реальность взаимоотношений заявителя с указанными организациями.

При этом Восьмой арбитражный апелляционный суд находит обоснованной позицию Инспекции, подержанную судом первой инстанции, о том, что действительные хозяйственные отношения ООО «СФИНКС» состояли в том, что на объектах в г. Тобольске участия принимали его работники и лица, не привлечённые для него ООО «СтройОмск», ООО «Аметист» и не относящиеся к ним, что подтверждается табелями учёта рабочего времени, представленные заявителем в ходе налоговой проверке, свидетельскими показаниями Туманова Г.А., Томилова А.К., Козубенко С.В., Солтана Е.Д., Бейсембекова С.Т., Кеменчежи К.И.

Показания допрошенных работников заявителя, в совокупности с табелями учёта рабочего времени, в каких они причислены к работникам ООО «СтройОмск», ООО «Аметист», а также показаниями лиц, на имя которых были зарегистрированы эти контрагенты, сведениями об использовании расчётных счетов, открытых ими, для обналичивания денежных средств, подтверждают обоснованность позиции ИФНС России по Кировскому админи­стративному округу г. Омска, состоящей в том, что затраты на привлечение работников сто­ронних организаций отсутствовали, работы фактически выполнялись постоянными либо временными работниками ООО «СФИНКС».

Факт перечисления денежных средств заявителем ООО «СтройОмск», ООО «Аметист» не опровергает изложенного, поскольку эти денежные средства были ООО «СФИНКС», что свидетельствует о создании Обществом условий, при которых его взаимоотношения могли быть оценены как соответствующие действительности.

Ссылка налогоплательщика на то, что численность работников, с которыми он состоял в трудовых отношениях, не позволяла выполнить тот объём работ, какой был выполнен, документально не подтверждена. Напротив, из сведений о доходах физических лиц за 2010 год, представленных ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска, видно, что ООО «СФИНКС» вы­ступало в 2010 году налоговым агентом по отношению к 209 физическим лицам. При привле­чении этих лиц посредством заключения соответствующих договоров с ООО «СтройОмск», ООО «Аметист» обязанности налогового агента заявитель не несёт. Расчёт по начисленным и уплаченным страховым взносам за 2010 год, в каком отражена среднесписочная численность работников, равная 63, отражает лишь среднесписочную численность его работников, но не указывает на то, что оставшаяся часть работников – 146, не участвовала в деятельности заяви­теля и часть из них не принадлежала к тем бетонщикам третьего разряда, какие были привлече­ны к выполнению работ на спорном объекте.

Довод Общества об отсутствии в законодательстве нормы, предусматривающей необходимость проявления должной осмотрительности, является несостоятельным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При оценке обстоятельств, связанных с установлением того, имело ли место проявление налогоплательщиком должной осмотрительности в выборе контрагентов, судебная практика исходит из того, что под не проявлением должной осмотрительности понимается как неосведомленность о нарушениях, допущенных контрагентом, так и непринятие мер по проверке добросовестности контрагента.

Субъект предпринимательской деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В обоснование своей правовой позиции о проявлении должной осмотрительности при заключении договоров с его контрагентами заявитель указывает на то, что спорные организации были зарегистрированы налоговым органом в установленном порядке в качестве юридических лиц.

Вместе с тем такого рода обстоятельство подтверждает лишь правоспособность контрагентов на совершение гражданско-правовых сделок, но не наличие полномочий у лиц, которые выступают от их имени.

ООО «СФИНКС» не представило в материалы дела доказательств того, что проявило должную осмотрительность при привлечении субподрядных организаций – ООО «Версаль», ООО «Стикс», ООО «Промтех-сервис», ООО «Эгида», ООО «СтройОмск», ООО «Аметист».

Налогоплательщик не приводит фактов, которые могли бы обосновать выбор контрагентов, деловая репутация, платежеспособность, наличие у контрагентов необходимых ресурсов и опыт не проверялись.

Между тем, по условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В данном случае заявитель не выявил наличие у контрагентов необходимых ресурсов, не проверил нахождение контрагентов по их юридическому адресу, указанному в регистрационных документах; не истребовал у контрагентов бухгалтерский баланс с отметкой налоговых органов, который позволил бы выявить наличие либо отсутствие производственных активов, имущества; не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагентов (в частности, подтверждающие фактическое местонахождение контрагента, штат его сотрудников и т.п.), следовательно, не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Указанные проверочные действия делового партнера не выходят за рамки закона и не являются чрезмерными, если принимать во внимание те налоговые последствия, которые могут наступить для налогоплательщика в случае документального неподтверждения права на применение налоговых вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций на расходы по сделкам с контрагентами налогоплательщика.

Налогоплательщики, должным образом не воспользовавшиеся правом на проверку контрагентов по сделкам, должны осознавать риски, вызванные своим бездействием. Подписывая договоры, принимая счета-фактуры и другие документы, заявитель знал, что на основании этих документов будут заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость, и уменьшена налогооблагаемая прибыль, поэтому должен был убедиться в том, что они подписаны полномочными представителями организаций, содержат достоверные сведения.

Таким образом, имеющиеся в материалах настоящего дела документы подтверждают выводы налогового органа о формальном характере финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика с данными контрагентами, и получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС и уменьшения налогооблагаемой прибыли на расходы по взаимоотношениям заявителя ООО «Версаль», ООО «Стикс», ООО «Промтех-сервис», ООО «Эгида», ООО «СтройОмск», ООО «Аметист».

При изложенных обстоятельствах, судом первой инстанции обоснованно применены к рассматриваемой ситуации положения пунктов 4, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», в негативном для налогоплательщика контексте, поскольку Обществом в данном случае для целей налогообложения учтены хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с получением необоснованной налоговой выгоды, которая получена заявителем не в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности с данными контрагентами, а в связи с созданием формального документооборота, направленного на противоправное предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость и включения в расходы, затрат уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, по операциям с налогоплательщика с вышеперечисленными контрагентами.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным подход суда первой инстанции, который не усмотрел необходимости учета расходов заявителя в соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 2341/12 от 03.07.2012.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 03.07.2012 № 2341/12, определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных на проверку документов и содержались предположения о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой