Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2013 по делу n А70-6499/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

нарушением технологии производства работ, завышением стоимости работ, а также не предоставлением подрядчиком сметы, исполнительно-технической документации, исполнительной съемки построенных сетей, актов скрытых работ, протоколов бурения.

Таким образом, в предмет доказывания по настоящему спору входит установление объема и качества выполненных подрядчиком работ и, как следствие, наличие или отсутствие у заказчика обязанности по их оплате.

Установив ненадлежащее исполнение ответчиком принятых на себя обязательств и нарушение технологии работ в деле № А70-65/2012 по иску Администрации о расторжении муниципального контракта, объем некачественно выполненных работ, равно как и иные обстоятельства, имеющие значение в рамках правоотношений сторон по оплате работ, суды в указанном деле не исследовали и не устанавливали.

В связи с чем в настоящем деле указанные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

По ходатайству истца определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.03.2013 по настоящему делу была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Арбитраж-эксперт» Федяеву А.С.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- установить, соответствует ли объем фактически выполненных ООО «Инженерные сети» работ по муниципальному контракту № 267/11 от 25.07.2011 объемам, отраженным в актах приемки выполненных работ формы КС-2 № 1 от 17.11.2011 на сумму 1 261 129,72 рублей, № 1 от 27.12.2011 на сумму 777 396 рублей;

-  установить, соответствует ли качество выполненных ООО «Инженерные сети» работ по муниципальному контракту № 267/11 от 25.07.2011 условиям контракта, проектно-сметной документации, требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ;

- в случае установления нарушения технологии выполнения работ с учетом согласования выполнения работ методом горизонтально направленного бурения, установить, повлияло ли данное нарушение на качество выполненных работ;

-  установить, возможно ли было выполнение работ по контракту из материалов, указанных в локальном сметном расчете, представленном в аукционной документации к проекту контракта, в случае установления того, что какие-либо материалы, указанные в локальном сметном расчете, не существуют, установить, возможна ли их замена на аналогичные без изменения стоимости;

- установить соответствие составленной ООО «Инженерные сети» исполнительной документации требованиям действующего законодательства, в случае несоответствия, установить, возможна ли приемка результат выполненных работ при наличии имеющейся исполнительной документации;

-  в случае несоответствия качества выполненных работ контракту, технической документации, ГОСТам и строительным нормам, установить стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством, а также возможность использования результата работ в соответствии с установленным контрактом назначением;

-  в случае установления недостатков выполненных работ установить, являются ли недостатки устранимыми, либо неустранимыми, явились ли недостатки следствием некачественного выполнения работ ООО «Инженерные сети», является ли причиной недостатков применение подрядчиком ненадлежащих или некачественных материалов или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнение необходимых работ, либо причиной неправомерных действий третьих лиц.

Согласно экспертному заключению № 371 от 30.05.2013 объемы фактически выполненных ООО «Инженерные Сети» работ по муниципальному контракту № 267/11 от 25.07.2011 соответствует частично, с элементами «пересортицы», объемам работ, отраженным в односторонних актах приемки выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 17.11.2011 на сумму 1 261 129,72 рублей, № 1 от 27.12.2011 на сумму 777 396 рублей.

Объёмы и стоимость фактически выполненных ООО «Инженерные Сети» работ по согласованной с заказчиком стоимости отражены в подготовленном экспертом локальном сметном расчете № 2, стоимость фактически выполненных объемов работ по согласованной с заказчиком стоимости составляет 771 473,20 руб.

Стоимость не выполненных ООО «Инженерные Сети» работ по МК № 267/11 от 25.07.2011 составляет 570 803,72 руб. Стоимость выполненных ООО «Инженерные Сети» работ сверх МК № 267/11 от 25.07.2011 составляет 368 342,82 руб.

В заключении указано, что качество выполненных ООО «Инженерные Сети» строительно-монтажных работ по муниципальному контракту № 267/11 от 25.07.2011, отраженных в локальном сметном расчете № 2 на сумму 771 473,20 руб., не в полной мере соответствует требованиям, предъявляемым техническими регламентами, в том числе СНиП, ГОСТ, ТУ к работам данного вида. Перечень объемов работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков по качеству, приведены в таблице № 5, а их стоимость отражена в локальном сметном расчете № 5 на сумму 26 640,1 руб., подготовленном экспертом.

Замена открытого (траншейного) способа прокладки водопровода на бестраншейный – методом горизонтального направленного бурения установкой типа «NAVIGATOR», по мнению эксперта, не является нарушением технологии работ и сама по себе не повлияла на качество выполненных работ. Эксперт посчитал      оправданным замену открытого (траншейного) способа прокладки водопровода на бестраншейный – методом горизонтального направленного бурения установкой типа «NAVIGATOR». Такая замена согласована заказчиком без изменения объемов выполнения работ и цены договора (без увеличения сметной стоимости).

В локальном сметном расчете, представленном в аукционной документации к проекту контракта, указаны материалы, которыми было возможно выполнить работы по контракту. Использованные при выполнении работ материалы соответствуют согласованным.

Эксперт, учитывая обстоятельства исполнения муниципального контракта, объема и качества, предоставленной исполнительной документации, указал на неготовность результата выполненных работ по муниципальному контракту к окончательной приемке. При этом, если будет установлена целесообразность промежуточной приемки части работ, эксперт пришел к выводу, что такая приемка может иметь место по объемам строительно-монтажных работ на сумму 771 473,20 руб. при условии устранения замечаний по исполнительной документации, изложенных в пункте 4.12. 4.13, 4.14 экспертного заключения и устранения недостатков по качеству, стоимость которых по состоянию на дату подготовки экспертного заключения составляет 26 640 руб.

Перечень объемов работ, которые необходимо выполнить для устранения недостатков по качеству, приведены в таблице № 5, а их стоимость отражена в локальном сметном расчете № 5 на сумму 26 640,10 руб., подготовленном экспертом.

Стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством с учетом ограничений и условий, установленных в пункте 4.16 экспертного заключения, составляет 744 833,10 рублей (771 473,2 /ЛСР № 2/ - 26 640,1 /ЛСР № 5/).

Результат работ на сумму 744 833,10 рублей может иметь товарные качества, и потребительские свойства, а также возможность использования его в соответствии с установленным контрактом назначением при условии:

-  выполнения строительно-монтажных работ, не выполненных по МК № 267/11 от 25.07.2011 на сумму 570 803,72 рублей (Локальный сметный расчет № 3);

-  устранения недостатков по качеству выполненных работ, стоимость которых по состоянию на дату подготовки экспертного заключения составляет 26 640,10 рублей (Локальный сметный расчет № 5);

-  устранения замечаний по исполнительной документации, изложенных в пункте 4.12, 4.13, 4.14 экспертного заключения.

По результатам проведенного исследования экспертом фактически выявлены следующие недостатки: наличие не выполненных работ по МК № 267/11 от 25.07.2011 на сумму 570 803,72 рублей (Локальный сметный расчет. № 3); наличие недостатков по качеству выполненных работ, стоимость которых по состоянию на дату подготовки экспертного заключения составляет 26 640,10 рублей (Локальный сметный расчет № 5); наличие замечаний по исполнительной документации, изложенных в пункте 4.12, 4.13, 4.14 экспертного заключения, они являются устранимыми.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от ответчика не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта (в том числе, иного размера стоимости выполненных работ и их объема, качества выполненных работ и стоимости устранения недостатков), сторонами в материалы дела не представлено.

Конкретных доводов о несогласии с выводами эксперта податель жалобы не приводит.

Оценив содержание заключения эксперта от 30 мая 2013 года № 371, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами эксперта, изложенными в этом заключении. Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, в материалы дела не представлено. Противоречий в выводах эксперта, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

Таким образом, указанное экспертное заключение подтверждает факт выполнения ответчиком работ, указанных в акте № 1 от 17.11.2011 и от 27.12.2011, но с недостатками.

Экспертом установлено, что стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством с учетом ограничений и условий, установленных в пункте 4.16 экспертного заключения, составила 744 833,10 руб. (771 473,2 /ЛСР № 2/ - 26 640,1 /ЛСР № 5/).

Оценив обстоятельства настоящего дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что работы на сумму 744 833,10 руб. выполнены подрядчиком с недостатками, которые могут быть устранены при выполнении определенного перечня работ, как силами заказчика, так и силами подрядчика. Вместе с тем, только при наличии доказательств устранения указанных недостатков результат работ может иметь товарные качества и потребительские свойства, а также возможность его использования для установленного контрактом назначения.

Однако с данным выводом суда первой инстанции суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии потребительской ценности выполненных истцом работ сделаны судом первой инстанции при недоказанности соответствующего обстоятельства.

Потребительская ценность выполненных работ для заказчика заключается в том, что результаты принятых работ могут быть использованы для целей, на достижение которых были направлены совместные действия сторон.

Исходя из пункта 1 статьи 721 ГК РФ результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В данном случае наличие недостатков работ, лишающих возможности использовать их результат без устранения недостатков, само по себе об отсутствии потребительской ценности выполненных подрядчиком работ не свидетельствует.

Некачественно выполненные истцом работы не имеют для истца потребительской ценности ввиду невозможности использования результата работ в том виде, в котором он получен. Поэтому исполнитель обязан устранять выявляемые заказчиком замечания. Устранение таких замечаний имеет целью исправление недостатков результата работ и, как следствие, передачу заказчику результата работ, отвечающего