Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2013 по делу n А70-4827/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

л.д.142-143), так же работала в ООО «Партнер-Инвест» бухгалтером, трудовой договор № 83 от 27.02.2008г. (т. 2 л.д. 138-141), приказ №1-1д 38 от 12.09.2009г. (т. 2 л.д. 137), проведён допрос, протокол допроса № 08/36 от 10.07.2012г (т. 2 л.д. 147-148).

Из протоколов допроса следует, что данные работники подтвердили факт работы в ООО «Риэлт-Эксперт», указав при этом, что при исполнении своих обязанностей находились в помещении ООО «Партнер-Инвест».

Так, Пелымская О.П. указала, что выполняла поручения от отдела ООО «Партнер-Инвест», который занимался отслеживаем денежных потоков, а Ванькова Е.О. выполняла указания главного бухгалтера ООО «Партнер Инвест» Низамовой Е.Е. (протокол допроса №08-37 от 11.07.2012г. (т.2л.д.149-151).

Учитывая вышеназванные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно заключил, что ООО «Риэлт-Эксперт» и ООО «Партнер-Инвест» являются взаимозависимыми лицами, деятельность ООО «Риэлт-Эксперт» согласуется решениями, принимаемыми должностными лицами заявителя. Интересы ООО «Риэлт-Эксперт» напрямую связаны с интересами заявителя.

 В качестве обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды виде неправомерного отнесения в состав внереализационных расходов суммы процентов, уплаченных взаимозависимому лицу  ООО «Риэлт-Экперт» в соответствии с дополнительным соглашением к договору о сотрудничестве налоговым органом в оспариваемом решении и отзыве на апелляционную жалобы указано на следующие.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 25.03.2009г. между заявителем и ООО «Риэлт-Эксперт» было заключено соглашение об условиях сотрудничества (т.1л.д.118-120), при этом, дополнением к данному соглашению от 06.06.2012г. было согласовано, что оно имеет техническую опечатку даты подписания и следует считать его подписанным с 03.04.2009г. (т.1л.д.121).

Согласно данному соглашению, стороны договорились объединить свои усилия в целях реализации проектов по строительству жилой и нежилой недвижимости в заречной части г. Тюмени, посредством выполнения соответствующей деятельности сторон в рамках договоров, предусмотренных законодательством Российской Федерации, и заключённых для регулирования отношений сторон при строительстве объектов инвестирования.

В соответствии с пунктом 3.5 соглашения, в случае, если совокупный объём финансирования проекта строительства объекта инвестирования в соответствии с заключённым сторонами договором, превышает 100000000 рублей, заявитель, как застройщик, обязан не позднее дня, следующего за днем заключения такого договора, предоставить поручительство банка в обеспечение исполнения своих обязательств по возврату оплаченных денежных средств, ООО «Риэлт-Эксперт», как инвестору, в случае прекращения договора долевого участия, инвестиционного контракта или иного договора, реализующего проект строительства, а также в обеспечение обязательств застройщику по уплате инвестору денежных средств в возмещение убытков и/или неустойки вследствие неисполнения договорных обязательств

Согласно пункту 4.4. соглашения, в случае неисполнения застройщиком условия о предоставлении поручительства банка в обеспечение исполнения своих обязательств, обозначенных в п.3.5 соглашения, застройщик оплачивает в пользу инвестора неустойку в размере 11% от стоимости проекта единовременно.

В связи с невыполнением заявителем требований пункта 3.5. соглашения от 03.04.2009г., а именно не предоставления поручительства банка не позднее дня, следующего за днём заключения договора долевого участия, Общество обязуется оплатить в пользу ООО «Риэлт-Эксперт» неустойку в размере 11% от стоимости проекта единовременно.

20.04.2009г. между Обществом и ООО «Риэлт-Эксперт» заключено соглашение о порядке возмещения неустойки (т.1л.д.122), в соответствии с пунктом 3 которого Общество обязалось оплатить в пользу ООО «Риэлт-Эксперт» неустойку в сумме 70016386 рублей за нарушение условий о предоставлении банковской гарантии.

Размер неустойки рассчитан исходя из суммы договора долевого участия в строительстве № 1 от 09.04.2009г., составляющей 636 512 600 рублей (11% от суммы договора).

Как следует из материалов дела, между заявителем и ОАО «Сбербанк России» был заключён договор об открытии невозобновляемой кредитной линии № 28/35 от 05.07.2007, согласно которому кредитор обязуется открыть ООО «Партнер-Инвест» невозобновляемую кредитную линию с лимитом в сумме 530000000 рублей под 11% годовых для финансирования затрат по строительству жилого дома со встроено-пристроенными торгово-офисными помещениями и объектами соцкультбыта по адресу: г. Тюмень, пр. Заречный-ул. Муравленко ГП-1 на срок по 28.05.2010г..

Как указало Общество в заявлении, оно не могло получить кредитные средства на осуществление строительной деятельности, в подтверждении чего представило в суд письмо ОАО «Запсибкомбанк» от 28.08.2008г. №05-2/9-308 (т.1л.д.123), в связи с чем, необходимые средства были получены от ООО «Риэлт-Эксперт» на основании договора №1 участия в долевом строительстве.

В свою очередь, как установлено материалами дела, 09.04.2009г. ООО «Риэлт-Эксперт» заключило договор с ОАО «Сбербанк России» об открытии невозобновляемой кредитной линии № 28/100-фсп-жк (т.2л.д.45-60).

Предметом договора является открытие ОАО «Сбербанк России», как кредитором, ООО «Риэлт-Эксперт», как заёмщику, невозобновляемой кредитной линии с лимитом в сумме 636512600 рублей для финансирования затрат по приобретению жилых и нежилых помещений в жилом доме со встроено-пристроенными торговыми офисными помещениями, соцкультбыта и подземным паркингом в цокольном этаже в г.Тюмени, пр. Заречный- ул. Муравленко ГП -1 (объект), на срок по 06.04.2012г. под 18,75% годовых.

В качестве обеспечения своевременного и полного выполнения обязательство по договору пункт 6.2.6 договора устанавливает предоставление в залог имущественных прав по договору участия в долевом строительстве жилого дома со встроено-пристроенными торговыми офисными помещениями, соцкультбыта и подземным паркингом в цокольном этаже в г.Тюмени, пр. Заречный- ул. Муравленко ГП -1, общей площадью 18303,45кв.м., принадлежащих заёмщику; предоставление в залог права аренды земельного участка общей площадью 7628кв.м., расположенного по адресу г. Тюмень, ул. Первомайская-Советская, принадлежащее ООО «МФ «Золотые ключи» на основании договора №23-10600 аренды земельного участка от 26.01.2007г.; предоставление в залог 100% доли в уставном капитале заёмщика; предоставление поручительства ООО «Партнер-Инвест»; обеспечить оформление ипотеки Объекта, указанного в пункте 1.1 договора в течение 30 рабочих дней после завершения строительства и оформления объекта в собственность.

Кроме того, пункт 7.29 вышеназванного договора определяет в качестве условия предоставления сумм кредита ООО «Риэлт-Эксперт» гашение ООО «Партнер-Инвест» в указанных в пунктах 7.29.2-7.29.6 сумм кредита по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии № 28/35 от 05.07.2007г.

Суд первой инстанции, проанализировав совокупность указанных договоров, правомерно указал, что фактическим получателем денежных средств по договору от 05.07.2007 с ОАО «Сбербанк России» № 28/35 в сумме 530000000 рублей и по договору от 09.04.2009, заключённому между ОАО «Сбербанк России» и ООО «Риэлт-Эксперт», № 28/100-фсп-жк, в сумме 636512600 рублей является заявитель.

Таким образом, Обществом для финансирования строительства одного объекта-жилого дома со встроено-пристроенными торгово-офисными помещениями и объектами соцкультбыта по адресу: г. Тюмень, пр. Заречный-ул. Муравленко ГП-1 были получены денежные средства от ОАО «Сбербанк России» в общей сумме 1 166 512 600 рублей.

Заявителем в суд не представлено доказательств финансово-экономической необходимости взятия кредита в ОАО «Сбербанк России» не напрямую у банка, а через посредничество ООО «Риэлт-Эксперт», зарегистрированного 31.03.2009г, которое на тот момент не имело материально-технической базы, трудового коллектива.

При чём как изложено выше, основным лицом обеспечивающим исполнение ООО «Риэлт-Эксперт», являлся сам заявитель.

С учётом того, что должностные лица заявителя имели реальную возможность влиять и принимать решения от имени ООО «Риэлт-Эксперт», суд первой инстанции правомерно заключил, что решение о получении кредита ООО «Риэлт-Эксперт» принято заявителем, что указывает на искусственно созданное участие посредника в получении Обществом кредита от ОАО «Сбербанк России». Заявителем не представлены документы, подтверждающие невозможность получения еще одного кредита от ОАО «Сбербанк России» напрямую без посредника для финансирования строительства жилого дома со встроено-пристроенными торгово-офисными помещениями и объектами соцкультбыта по адресу: г. Тюмень, пр. Заречный-ул. Муравленко ГП-1.

Как установлено материалами проверки фактически в пользу ООО «Риэлт-Эксперт» не единовременно, а в соответствии с утверждённым графиком было выплачено по соглашению от 20.04.2009г. о порядке возмещения неустойки (т.1л.д.122) за 2009-2010 гг. 65170294,19 рубля в связи с не предоставлением заявителем поручительства банка в установленный срок.

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Однако, взятые сторонами обязательства должны быть фактически исполнимыми, реальными и не искусственно созданными.

Как указывает Общество, оно реально совершало действия по получению банковской гарантии, в обоснование чего представило в суд письмо ОАО «МТС - Банк» от 16.11.2012г. №10/03-1309 (т.1л.д.124), письмо ОАО «Собинбанк» от 15.11.2012г. №5349/01 (т.1л.д.125), в которых указано, что Обществу отказано в представлении банковской гарантии.

Из анализа сроков заключения соглашения от 03.04.2009г., договора №1 участия в долевом строительстве от 09.04.2013г., соглашения от 20.04.2013г., текста вышеуказанных писем банка, усматривается фактическая невозможность получения Обществом к установленному соглашением от 03.04.2009 сроку предоставления поручительства в банке, то есть к 10.04.2009, а также к сроку заключения соглашения от 20.04.2009.

Письма, представленные Обществом как доказательство, правомерно не были приняты судом в виду того, что из их текста невозможно установить точную дату обращения за банковской гарантией и дату ответа банка, нельзя установить срок рассмотрения заявки, причины отказа банка.

Кроме того, заявителем не представлены доказательства, того, что банковскую гарантию он должен был получить именно у данных банков, а не иных.

Материалами дела установлено, что 29.04.2009г. между Обществом и ООО «Риэлт-Эксперт» было заключено дополнительное соглашение № 4 к договору долевого участия №1 от 09.04.2009г., в соответствии с которым стороны уменьшили первоначальную цену договора до 631084832 рублей (т.2л.д.72).

Другими дополнительными соглашениями (т.2л.д.73-121) цена договора уменьшалась в течение 2009-2010гг.,суммарная стоимость договора была уменьшена на 157386290 рублей, окончательная цена договора долевого участия составила 479126310 рублей (пункт 2 дополнительного соглашения №58 от 27.05.2010 к договору долевого участия в строительстве № 1 от 09.04.2009 (т.2л.д.121)).

За период уплаты неустойки в соответствии с графиком (апрель 2009 - январь 2010), который предусмотрен в пункте 4 соглашения о порядке возмещения неустойки от 20.04.2009г., стоимость строительства объекта была снижена на 128839588 рублей (пункт 2 дополнительного соглашения №50 от 19.01.2010г. к договору долевого участия № 1 от 09.04.2009г. (т.2л.д.113)).

Таким образом, заявитель и ООО «Риэлт-Эксперт» изменили ранее существовавшие между ними обязательства и предусмотрели совокупный объём финансирования строительства в сумме 479126310 рублей.

Однако, при этом размер неустойки на момент её окончательной выплаты в пользу ООО «Риэлт-Эксперт» изменений не претерпел, что также свидетельствует о необоснованности заявленной в составе расходов Общества неустойки.

Согласно выписке банка ОАО «Сбербанк России» по счёту ООО «Риэлт-Эксперт» (т.3л.д.1-107) перечисление денежных средств от заявителя производилось платёжными поручениями периодически с 28.04.2009г. по 28.12.2009г. на общую сумму 50897708,26 рублей, с 28.01.2010г. по 28.04.2010г. на общую сумму 14272585,93 рублей, всего Общество перечислило денежных средств по назначением- оплата штрафов, 65170294,19 рублей.

Так же при анализе расчётного счёта ООО «Риэлт-Эксперт» установлено, что от заявителя поступают денежные средства в виде возврата по договору №1 участия в долевом строительстве от 09.04.2009г., в связи с частичным его расторжением на основании дополнительных соглашений к договору долевого участия. Суммы, перечисленные как оплата штрафов, а также возврат денежных средств по договору №1 от 09.04.2009г., направлялись ООО «Риэлт-Эксперт» в банк на погашение кредита.

Из банковской выписки по счёту видно, что заявитель также осуществлял возврат денежных средств по договору займа от 30.04.2009г. в сумме 6764254,18 рублей, по договору займа от 15.04.2009г. в сумме 1100000 рублей, оплату процентов по последнему договору займа в сумме 15431031,61 рубль. Вместе с тем, не доказано поступление самой суммы займа в адрес заявителя от ООО «Риэлт-Эксперт». При анализе карточки субконто по контрагенту ООО «Риэлт-Эксперт» при проведении налоговой проверки установлено, что данные перечисления являются возвратами не по договорам займа, а возвратами по договору №1 участия в долевом строительстве от 09.04.2009г., т.е. оттоком денежных средств при расторжении инвестиционных договоров.

Из анализа расчётного счёта ООО «Риэлт-Эксперт» суд первой инстанции обоснованно заключил, что финансирование деятельности ООО «Риэлт-Эксперт», не имеющего собственной материально-финансовой базы, помимо целевого банковского кредита осуществляется за счёт средств заявителя, куда включаются платежи по штрафам, а также перечисления по договорам займа. При этом соответствующие платежи по расчётному счёту ООО «Риэлт-Эксперт» на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду помещения, имущества, коммунальные и иные платежи, хозяйственные и управленческие расходы и т.д.) отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции исходя из совокупности указанных обстоятельств, правомерно заключил о создании Обществом  ситуации, на основании которой заявитель перечислял денежные средства своему взаимозависимому лицу ООО «Риэлт-Эксперт» в виде штрафных санкций по соглашению об условиях сотрудничества от 03.04.2009г., и о согласованности действий ООО «Партнер-Инвест» и ООО «Риэлт-Эксперт», направленных на получение налоговой