Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2013 по делу n А70-1667/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Коэффициент    на    состав    принят    оценочным способом, так как иных обоснованных способов в принятом методе составления смет не предусмотрено.

Поскольку судебный акт, принятый при первоначальном рассмотрении настоящего дела, отменен вышестоящей инстанцией в связи с нарушением судом норм процессуального права, учитывая отсутствие волеизъявления сторон на проведение повторной экспертизы, суд первой инстанции посчитал возможным при новом рассмотрении дела принять за основу заключение эксперта по дополнительной экспертизе. Доказательств, безусловно указывающих на недостоверность изложенных в заключении выводов относительно объема фактически выполненных работ, суд не усмотрел.

В апелляционной жалобе ООО «ИНКОЦентр» настаивает на том, что экспертные заключения являются ненадлежащими доказательствами по делу. Ссылается на то, что отменяя решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.10.2012 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2013, принятые при первоначальном рассмотрении дела на основании выводов, содержащихся в экспертных заключениях, суд кассационной инстанции в постановлении от 23.04.2013 признал, что назначение дополнительной экспертизы и оценка представленных экспертных заключений произведены судами в нарушение требований процессуальных норм.

Обращаясь с апелляционной жалобой, истец фактически исходит из того, что имеющиеся в материалах дела заключения судебных экспертиз признаны судом кассационной инстанции недопустимыми доказательствами по делу и не могут быть приняты во внимание при новом рассмотрении дела.

 Между тем, согласно части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.

Поэтому довод истца о том, что экспертное заключение от 27.06.2012 № 12012/06 и заключение дополнительной экспертизы от 03.09.2012 не являются достоверными доказательствами в силу прямого указания суда кассационной инстанции, отклоняется как основанный на неправильном толковании норм процессуального права и не соответствующий содержанию судебного акта кассационной инстанции.

Вопрос о достоверности или недостоверности экспертных заключений судом кассационной инстанции не разрешался, выводов, обязательных для суда, которому дело передано на новое рассмотрение, применительно к оценке этих доказательств в постановлении суда кассационной инстанции не содержится.

В силу части 2 статьи 289 АПК РФ для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело, обязательны только указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций.

Оценку обстоятельств спора и имеющихся в деле доказательств осуществляет суд, вновь рассматривающий дело.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по её проведению от истца не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Суд апелляционной инстанции учитывает позицию суда кассационной инстанции относительно применения норм процессуального права, регулирующих порядок назначения дополнительной и повторной экспертизы.

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

В настоящем деле основанием для назначения по делу дополнительной экспертизы явилась недостаточная ясность, полнота заключения эксперта, явившаяся следствием того, что при составлении заключения эксперт не знакомился с содержанием договора, отвечал только на 3 и 4 вопросы, составил ответы на вопросы 1 и 2.

Изложенное свидетельствует о наличии процессуальных оснований для назначения по настоящему делу именно дополнительной экспертизы.

То обстоятельство, что перед экспертом поставлен вопрос об определении стоимости тех же видов работ, что и при проведении первоначальной экспертизы, само по себе не является достаточным основанием для вывода о том, что экспертиза, назначенная определением суда от 20.07.2012, являлась повторной.

Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда первой инстанции при назначении дополнительной экспертизы не возникало.

Постановка вопроса об установлении стоимости тех же видов работ в определении от 20.07.2012 обусловлена предоставлением в распоряжение эксперта дополнительных документов, исходя из которых им мог быть дан конкретный ответ на поставленный вопрос. Эксперту надлежало отвечать на вопрос о стоимости работ исходя из новых, ранее не исследованных обстоятельств.

Поскольку определением от 20.07.2012 суд первой инстанции назначил дополнительную, а не повторную экспертизу, экспертиза была назначена при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, и её назначение имело целью получение квалифицированных и полных ответов на поставленные вопросы,  поручение экспертизы тому же эксперту – Бучельниковой Т.Т. соответствует части 1 статьи 87 АПК РФ.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, дополнительная судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении от 03.09.2012, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта (в том числе, иного размера стоимости выполненных работ и их объема, качества выполненных работ), сторонами в материалы дела не представлено.

Конкретных доводов о несогласии с выводами эксперта заявитель жалобы не приводит.

Оценив содержание заключения дополнительной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для несогласия с выводами эксперта, изложенными в этом заключении. Противоречий в выводах эксперта, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

Поскольку разрешение вопроса об определении стоимости фактически выполненных работ требует специальных познаний, выводы эксперта относительно стоимости фактически выполненных работ правильно приняты во внимание судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца, полагающего, что суд первой инстанции должен быть не принимать во внимание заключения имеющихся в материалах дела экспертиз и назначить судебную экспертизу по собственной инициативе.

В постановлении от 23.04.2013 суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду на основе оценки материалов дела следует выяснить действительную волю сторон при согласовании условий договора об объеме работ и цене, дать оценку доводу истца о том, что указанная в договоре цена работ является твердой, по результатам выяснения фактических обстоятельств и с учетом мнения сторон следует решить вопрос о наличии оснований и проведении повторной экспертизы.

Наличие в данном постановлении рекомендаций суду первой инстанции относительно предмета и пределов доказывания по спору, не означает, как ошибочно полагает истец, что подобные разъяснения являются обязательным указанием, подлежащим исполнению судом, вновь рассматривающим дело.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда её назначить.

Подобный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009.

Норма пункта 5 статьи 720 ГК РФ действует при приемке заказчиком работ, выполненных подрядчиком, во взаимосвязи с иными правилами приемки, установленными законом, и предусматривает соответствующие встречные обязанности сторон договора подряда. Обязанности суда назначать экспертизу указанная норма не устанавливает.

В постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.04.2013 по делу № А70-1667/2012 указано, что по результатам выяснения фактических обстоятельств и с учетом мнения сторон следует решить вопрос о наличии оснований и проведении повторной экспертизы.

Это не освобождает стороны от бремени доказывания обстоятельств, положенных в основу своей процессуальной позиции, и исполнения соответствующих процессуальных обязанностей.

Определением от 15.05.2013, назначая дело к новому рассмотрению, суд первой инстанции разъяснил сторонами права и обязанности, предусмотренные в том числе статьями 9, 41, 46, 47, 49, 59, 65, 135 АПК РФ и назначил предварительное судебное заседание на 24.06.2013 на 09 час. 30 мин.

В предварительном судебном заседании 24.06.2013 (аудиозапись судебного заседания с 24 мин. 14 сек.) суд первой инстанции выяснял вопрос о возможности проведения по делу повторной судебной экспертизы. На вопрос суда представитель ответчика указал, что необходимость в поведении экспертизы отсутствует. Решая вопрос о назначении дела к судебному разбирательству, суд первой инстанции предложил сторонам представить письменные пояснения с учетом указаний суда кассационной инстанции, в том числе по вопросу о проведении повторной экспертизы.

Истцом и ответчиком были представлены письменные пояснения по делу.

В письменном пояснении ОАО «Тюменьгипроводхоз» указало на нецелесообразность проведения по делу повторной экспертизы.

Истцом в письменном пояснении приведены доводы относительно действительной воли сторон в момент заключения договора о согласовании объема работ и их цене. Пояснений по вопросу назначения по делу повторной экспертизы истцом не дано.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в двух судебных заседаниях (17.07.2013 и 31.07.2013), ни в одном из которых истец не воспользовался своим правом и не заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы по делу. Как следует из аудиозаписей судебных заседаний, истец в обоснование заявленных требований ссылался на согласовании сторонами твердой цены работ. Намерения относительно проведения повторной судебной экспертизы истцом выказано не было.

В силу статей 9, 41, 65 АПК РФ и исходя из правил АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ).

Из апелляционной жалобы усматривается, что истец не возражал, как он утверждает, против назначения экспертизы по инициативе суда. Вместе с тем, намерения заявлять ходатайство о назначении и проведении экспертизы по собственной инициативе у истца не имелось.

В соответствии с требованиями абзаца 2 пункта 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если лицами, участвующими в деле,