Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2013 по делу n А70-11269/2011. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 декабря 2013 года

                                                     Дело №   А70-11269/2011

Резолютивная часть постановления объявлена  05 декабря 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 декабря 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шаровой Н.А.

судей  Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-9423/2013) общества с ограниченной ответственностью «Компания «Гарант Сервис» на определение Арбитражного суда Тюменской области от 26 августа 2013 года об отказе в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Компания «Гарант Сервис» (ИНН 7203171981, ОГРН 1067203021005) о привлечении бывшего руководителя должника Лозицкого Андрея Вячеславовича к субсидиарной ответственности на сумму 1 389 652 руб. по делу №  А70-11269/2011 (судья Скифский Ф.С.), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Гарант-Информ» (ИНН 7202199350, ОГРН 1097232022623)

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Компания «Гарант Сервис»  - представитель не явился, извещено;

от Лозицкого А.В.  - представитель Кондрашов Ю.В. (паспорт серии 7100 № 151100 выдан 08.07.2000, по доверенности от 16.03.2012, сроком действия 3 года);

от ООО «Гарант-Информ» - представитель не явился, извещено;

конкурсный управляющий ООО «Гарант-Информ» Больба В.А. - представитель не явился, извещено;

от ООО Компания «Гарант Сервис» - представитель не явился, извещено;

от Федеральной налоговой службы - представитель не явился, извещена.

установил:

Решением арбитражного суда Тюменской области от 26.03.12 ООО «Гарант-Информ» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждён Больба Владимир Александрович.

Сведения о несостоятельности (банкротстве) должника опубликованы в печатном издании «Коммерсантъ» № 64 от 14.04.2012.

В Арбитражный суд Тюменской области 01.08.2013 обратился  его кредитор - ООО «Компания «Гарант-Сервис» - с заявлением о привлечении бывшего руководителя должника и ликвидатора – Лозицкого Андрея Вячеславовича к субсидиарной ответственности по обязательства должника по основаниям, предусмотренным  п.п. 2, 4 статьи 10 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» на сумму 1 389 652 руб.

Определением от 26.08.2013 по делу № А70-11269/2011 Арбитражный суд Тюменской области производство по заявлению ООО «Компания «Гарант-Сервис», в части требований о привлечении бывшего руководителя ООО «Гарант-Информ» – Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 2 статьи 10 Закона  о банкротстве прекращено.

В удовлетворении заявления ООО «Компания «Гарант-Сервис» о привлечении бывшего руководителя ООО «Гарант-Информ» (– Лозицкого А.В.  к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 4 статьи 10 Закона  о банкротстве отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Компания «Гарант-Сервис» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит определение суда первой инстанции в части отказа в привлечения бывшего руководителя ООО «Гарант-Информ» (– Лозицкого А.В.  к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 4 статьи 10 Закона  о банкротстве отменить, разрешить вопрос по существу.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнений к ней) указывает, что, несмотря на отсутствие специальной лицензионной компьютерной программы, которая у должника отсутствовала, должником ежемесячно в течение двух лет закупался эталонный экземпляр «Гарант». По мнению заявителя, ЗАО «Тюмень-Системы» и ООО «Гарант-Информ» являются аффилированными лицами, поскольку, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, директором обоих обществ является одно и то же лицо – Лозицкий А.В. Считает, что договор № 0002/09 от 02.09.2009 является сделкой дарения денежных средств, поскольку влечёт за собой приобретение неликвидного имущества, которое не могло быть использовано должником. Ссылается на то, что в действиях Лозицкого А.В.  отсутствовала разумность и целесообразность при заключении  агентского договора от 01.09.2011 и привлечения сторонней организации (при наличии огромного штата сотрудников), для выполнения работы, которую ранее выполняли сотрудники ООО «Гарант- Информ». По мнению подателя жалобы, в результате совершения данной сделки ООО «Гарант-Информ» лишилось дохода, на который могло рассчитывать (сумма не полученного дохода составила 1 460 270,55 руб.).

Лозицкий А.В. в письменном отзыве на апелляционную жалобу (с учетом дополнений к нему) просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Конкурсный управляющий ООО «Гарант-Информ» Больба В.А. в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит определение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Кроме того, от конкурсного управляющего ООО «Гарант-Информ» Больба В.А. поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В заседании суда  представитель Лозицкого А.В. просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 11 часов 05 минут 05.12.2013.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

После перерыва представитель Лозицкого А.В. также поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, и просил оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Возражал против приобщения дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе и дополнениям к ней, сославшись на необоснованность уважительных причин  непредставления этих документов для оценки суду первой инстанции.

Ознакомившись с копией договора №002/09 от 02.09.09 г. пояснил, что данный договор не был предметом исследования суда первой инстанции, отрицал существование и исполнение ЗАО «Тюмень-Системы» и ООО «Гарант-Информ»  договора на таких условиях.

Заявил, что в действительности ООО «Гарант-Информ»   приобретало у ЗАО «Тюмень-Системы» дистрибутивы для передачи своим клиентам – пользователям правовой системы «Гарант» ,  за что и производило с ЗАО «Тюмень-Системы» расчеты (которые  заявитель считает убытками).  

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

Данная норма права, как разъяснено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2010 № 236-О-О, предусматривает возможность прекращения производства по делу в случаях, когда право на судебную защиту (право на судебное рассмотрение спора) было осуществлено в состоявшемся ранее судебном процессе.

Таким образом, названная норма права направлена на пресечение рассмотрения судами тождественных исков (между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям).

Материалы дела свидетельствуют о том, что имеется вступивший в законную силу судебный акт суда первой инстанции (определение от 10.04.2013) об отказе в удовлетворении заявления ООО «Компания «Гарант-Сервис» о привлечении бывшего руководителя должника – Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности на сумму 1 389 652 руб. по основаниям пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции указал, что ООО «Компания «Гарант-Сервис» заявлено к Лозицкому А.В. тождественное требование, что исключает возможность его рассмотрения по существу и влечет за собой прекращение производства по его заявлению в указанной части в порядке пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено только  в части отказа в привлечения бывшего руководителя ООО «Гарант-Информ»  Лозицкого А.В.  к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 4 статьи 10 Закона  о банкротстве; в остальной части обжалуемое определение не проверяется.

Согласно п. 2 ст. 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Апелляционный суд не имеет оснований для приобщения дополнительных документов , указанных в числе приложений к дополнениям к апелляционной жалобе  в отсутствие обоснованного по правилам п. 2 ст. 268 АПК РФ ходатайства, учитывая при этом существо возражений Лозицкого А.В. о существовании  между  ЗАО «Тюмень-Системы» и ООО «Гарант-Информ»  правоотношений на иных условиях  - отличных от приводимых заявителем .

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в дополнениях к апелляционной жалобе  ООО «Компания «Гарант-Сервис» приводит новые фактические обстоятельства,  не заявленные суду первой инстанции в качестве оснований требования о привлечении Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности.

В соответствии с п. 7 ст. 268 АПК РФ, новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 3 ст. 266 АПК РФ, в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска.

В соответствии с п. 1 ст. 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Основания требования о привлечении Лозицкого А.В. к субсидиарной ответственности по п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве приведены в  3 и 4 абзацах заявления ( л.д. 9).

В обоснование  требования в материалы дела представлен анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО «Гарант-Информ» на предмет определения признаков преднамеренного банкротства и копия трудовой книжки Горевой Т.П.

Процессуальных действий, направленных  на представление иных доказательств по делу ни ООО «Компания «Гарант-Сервис» , ни согласный с ним конкурсный управляющий ООО «Гарант-Информ»  не совершили, соответствующих ходатайств суду первой инстанции  не заявили.

Согласно п. 1. Статья 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно  п. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Лозицкий А.В. отрицает существование правоотношений ЗАО «Тюмень-Системы» и ООО «Гарант-Информ»  на условиях,  вменяемых ООО «Компания «Гарант-Сервис» , в доказательство чего ООО «Компания «Гарант-Сервис» прикладывает к жалобе неисследованные судом первой инстанции новые доказательства ( в копиях).

Другие , новые  основания (фактические обстоятельства, обосновывающие требования)  могут являться  мотивом заявления другого требования, но не апелляционного обжалования судебного акта.

По изложенным причинам копии новых доказательств возвращаются апелляционным судом заявителю.

ООО «Компания «Гарант-Сервис» считает, что Лозицкого А.В. следует привлечь к субсидиарной ответственности по основаниям пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве