Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2013 по делу n А46-8545/2009. Изменить определение первой инстанции (по аналогии со ст.269, 272, п.36 Постановления Пленума ВАС от 28.05.2009 №36)

пункту 2 статьи 201.10 Закона о банкротстве в состав материалов, подлежащих рассмотрению собранием участников строительства, включается заключение арбитражного управляющего о возможности или невозможности передачи объекта незавершенного строительства, отчет об оценке прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок, проект решения о создании жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива.

Как следует из пункта 3 статьи 201.10 Закона о банкротстве, передача участникам строительства объекта незавершенного строительства может быть осуществлена при одновременном соблюдении следующих условий:

1) стоимость прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок не превышает более чем на пять процентов совокупный размер требований участников строительства, включенных в реестр требований кредиторов и реестр требований о передаче жилых помещений, либо тремя четвертями голосов кредиторов четвертой очереди, за исключением юридических лиц - участников строительства, принято решение о согласии на передачу объекта незавершенного строительства, либо на депозитный счет арбитражного суда внесены денежные средства в соответствии с пунктом 4 настоящей статьи;

2) имущества, которое остается у должника после передачи объекта незавершенного строительства, достаточно для погашения текущих платежей, требований кредиторов первой и второй очереди или на специальный банковский счет должника внесены денежные средства в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи;

3) в реестре требований кредиторов отсутствуют требования кредиторов, не являющихся участниками строительства, по обязательствам, обеспеченным залогом прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок, либо указанные кредиторы согласились на передачу объекта незавершенного строительства, либо на депозитный счет арбитражного суда внесены денежные средства в соответствии с пунктом 6 настоящей статьи;

4) после завершения строительства конкретного объекта незавершенного строительства жилых помещений в нем достаточно для удовлетворения требований всех участников строительства в отношении конкретного объекта строительства, включенных в реестр требований кредиторов и реестр требований о передаче жилых помещений, исходя из условий договоров, предусматривающих передачу жилых помещений (в том числе отсутствуют требования нескольких участников строительства о передаче одних и тех же жилых помещений в многоквартирном доме, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 7 настоящей статьи). С согласия участника строительства возможна передача ему жилого помещения, отличающегося по площади, планировке, расположению от жилого помещения, соответствующего условиям договора, предусматривающего передачу жилого помещения;

5) объект незавершенного строительства принадлежит застройщику на праве собственности;

6) земельный участок, на котором находится объект незавершенного строительства, принадлежит застройщику на праве собственности или на ином имущественном праве;

7) участниками строительства принято решение о создании жилищно-строительного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива, соответствующего требованиям пункта 8 настоящей статьи.

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу о несоблюдении всех условий, предусмотренных пунктом 3 статьи 201.10 Закона о банкротстве, для передачи участникам строительства объектов незавершенного строительства, а именно: заявителем не представлены доказательства подтверждающие, что земельные участки, на которых находятся объекты незавершенного строительства, принадлежат застройщику на праве собственности или на ином имущественном праве, а объект незавершенного строительства принадлежит застройщику на праве собственности.

При повторном рассмотрении настоящего вопроса суд апелляционной инстанции не может согласиться с отказом в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего в части погашения требований участников строительства путем передачи незавершенных строительством объектов по адресам: город Омск, ул. 11 Ремесленная, 25 и ул. Малиновского, 11 (1 очередь) и земельных участков под ними.

В остальной части суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы конкурсного управляющего и отмены судебного акта.

1. В отношении объекта незавершенного жилищного строительства, по адресу: город Омск, ул. Менделеева, 44 (стр. Малиновского, 11, 2-я очередь) суд учитывает следующее.

Из материалов дела усматривается, что 02.09.2009 52 участника долевого строительства по адресу Малиновского, 11, 2-я очередь приняли решение в целях образования дольщиками юридического лица создать жилищно-строительный кооператив, которому присвоить наименование «Малиновского-112» (том 1 лист дела 149).

10.08.2011 между ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» (выбывший застройщик) и ЖСК «Малиновского-112» (вступивший застройщик) заключен договор о передаче прав и обязанностей по договору участия в долевом строительстве другому лицу (цессия), по условиям которого выбывший застройщик передает свои права и обязанности, возникающие из договоров долевого участия в строительстве многоквартирного дома, расположенного на земельном участке, относящемся к категории земель населенных пунктов в границах города Омска, общей площадью 2388 кв.м с кадастровыми номерами 55:36:07 03 01:152 и 55:36:07 03 01:117 вступившему застройщику (том 4 листы дела 15-16).

Объект («строительная конструкция») передан обществом (конкурсным управляющим) Кооперативу по акту от 10.08.2011.

15.08.2012  ЖСК «Малиновского-112» выдано разрешение на строительство 9-этажного жилого дома № 11 (5, 6, 7 подъезды) по улице Малиновского в Советском административном округе города Омска (том 4 лист дела 18).

Определением Арбитражного суда омской области от 24.07.2013 по делу № А46-8545/2009 незавершенный строительством жилой дом, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Менделеева,44 (строительный адрес: г. Омск, ул. Малиновского, 11, 2-я очередь) исключен из конкурсной массы ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД».

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2013 определение Арбитражного суда Омской области от 24.07.2013 оставлено без изменения, апелляционная жалоба Харченко С.А. – без удовлетворения.

При этом, в рамках рассмотрения апелляционной жалобы Харченко С.А. суд пришел к следующим выводам.

Земельные  участки, на которых расположен строящийся жилой дом принадлежат ЖСК «Малиновского-112» на праве собственности, зарегистрированном в установленном законе порядке. ЖСК «Малиновского-112» осуществляется фактическое владение и пользование земельным участком: осуществляется достройка жилого дома. То есть объектом незавершенным строительством, расположенным на земельном участке, принадлежащем ЖСК «Малиновского-112», фактически владеет ЖСК «Малиновского-112». Поэтому включение такого имущества в конкурсную массу невозможно. При рассмотрении данного вопроса судом применены положения статьи 304 ГК РФ.

2. В отношении объекта незавершенного жилищного строительства, по адресу: город Омск, ул. Малиновского, 10.

30.06.2009 ЖСК «Дольщик» выдано разрешение на строительство первой очереди жилого дома (строительный номер 10), расположенного по адресу город Омск, ул. Малиновского, 10 (том 4 лист дела 13).

Материалами дела подтверждается факт заключения между ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» (выбывший застройщик) и ЖСК «Дольщик» (вступивший застройщик) договора о передаче прав и обязанностей по договору участия в долевом строительстве другому лицу (цессия) от 14.06.2011, по условиям которого выбывший застройщик безвозмездно передает свои права и обязанности, возникающие из договоров долевого участия в строительстве многоквартирного дома, расположенного на земельном участке, относящемся к категории земель населенных пунктов в границах города Омска, общей площадью 33494 кв.м с кадастровым номером 55:36:07 01 04:2066 вступившему застройщику (том 3 листы дела 18-19).

Объект («строительная конструкция») передан обществом (конкурсным управляющим) кооперативу по акту от 14.06.2011.

Права и обязанности по договору аренды земельного участка № Д-С-31-6937 от 29.03.2001, заключенному между Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска и должником переданы последним ЖСК «Дольщик» на основании договора перенайма, заключенного в июне 2011 года (том 3 лист дела 16).

Впоследствии между Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска (арендодатель) и ЖСК «Дольщик» (арендатор) заключен договор аренды земельного участка № Д-С-31-9134, в соответствии с которым арендодатель предоставляет, а арендатор принимает в аренду часть земельного участка с кадастровым номером 55:36:07 01 04:2066 для строительства 10-этажного жилого дома. Указанный договор зарегистрирован в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 18.01.2012 (том 4 листы дела 21-24).

Таким образом, передача должником кооперативу прав на незавершенный строительством объект и земельный участок под ним, осуществлена до применения в отношении ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.06.2013 по делу № А46-8545/2009 незавершенный строительством жилой дом, расположенный по адресу: 644012, г. Омск, пр. Менделеева, д. 42 (строительный адрес: г. Омск, ул. Малиновского, д. 10) в Советском административном округе города Омска исключен из конкурсной массы ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД».

3. В отношении объекта незавершенного жилищного строительства, по адресу: город Омск, ул. Малиновского, 12, корп. 1 (стр. 4А) - кирпичная вставка.

18.03.2011 собранием учредителей жилищно-строительного кооператива «Малиновского, дом 12 корпус 1» принято решение об организации ЖСК «Малиновского, дом 12 корпус 1» (том 4 листы дела 23-25).

28.06.2011 между ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» (сторона-1) и ЖСК «Малиновского, дом 12 корпус 1» (сторона-2) подписано дополнительное соглашение к договору аренды земельного участка № Д-С-31-6937 от 29.03.2007, по условиям которого сторона-1 с согласия Департамента имущественных отношений Администрации города Омска (арендодатель) уступает, а сторона-2 принимает в полном объеме все права и обязанности по договору аренды земельного участка, заключенному между арендодателем и стороной-1 (том 4 листы дела 63-64).

Впоследствии между Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска (арендодатель) и ЖСК «Малиновского, дом 12 корпус 1» (арендатор) заключен договор аренды земельного участка № Д-С-11-9147, в соответствии с которым арендодатель предоставляет, а арендатор принимает в аренду часть земельного участка с кадастровым номером 55:36:07 01 04:2066 для строительства многоквартирного дома. Указанный договор зарегистрирован в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 21.02.2012 (том 4 листы дела 65-68).

17.06.2011 между ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» (выбывший застройщик) и ЖСК «Малиновского, дом 12 корпус 1» (вступивший застройщик) заключен договор о передаче прав и обязанностей по договору участия в долевом строительстве другому лицу (цессия), по условиям которого выбывший застройщик безвозмездно передает свои права и обязанности, возникающие из договоров долевого участия в строительстве многоквартирного дома, расположенного на земельном участке, относящемся к категории земель населенных пунктов в границах города Омска, общей площадью 33494 кв.м с кадастровым номером 55:36:07 01 04:2066 вступившему застройщику (том 4 листы дела 75-76).

Таким образом, передача должником кооперативу прав на незавершенный строительством объект и земельный участок под ним, осуществлена также до применения в отношении ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.06.2013 по делу № А46-8545/2009 незавершенный строительством жилой дом, расположенный по адресу: 644012, г. Омск, ул. Малиновского, дом 12, корпус 1 (строительный адрес: г. Омск, ул. Малиновского, 4 «А»), кирпичная вставка исключен из конкурсной массы ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД».

Таким образом, обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о том, что на дату вынесения обжалуемого определения объекты незавершенного жилищного строительства по адресам: город Омск, ул. Менделеева, 44 (стр. Малиновского, 11, 2-я очередь); город Омск, пр. Менделеева, д. 42 (строительный адрес: г. Омск, ул. Малиновского, д. 10); город Омск, ул. Малиновского, 12, корп. 1 (стр. 4А) и земельные участки, на которых находятся эти объекты должнику праве собственности или ином вещном праве не принадлежат.

В этой связи ходатайство конкурсного управляющего ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» Вишнякова С.А. о погашении требований участников строительства, включенных в реестр требований кредиторов ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» о передаче жилых помещений, путем передачи объектов незавершенного жилищного строительства, по адресам: город Омск, ул. Менделеева, 44 (стр. Малиновского, 11, 2-я очередь);  город Омск, пр. Менделеева, д. 42 (строительный адрес: г. Омск, ул. Малиновского, д. 10); город Омск, ул. Малиновского, 12, корп. 1 (стр. 4А) в порядке, установленном статьей 201.10 Закона о банкротстве удовлетворению не подлежит.

Вышеуказанные объекты и земельные участки переданы жилищно-строительным кооперативам в целях погашения требований участников строительства по данным объектам до применения к застройщику правил банкротства застройщиков, предусмотренных параграфом 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), что не противоречит Закону о банкротстве.

При этом, вопрос о признании погашенными требований участников строительства вышеуказанных объектов (полностью или в соответствующей части), должен быть поставлен заинтересованными лицами в порядке пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве.

4. В отношении объекта незавершенного жилищного строительства, по адресу: город Омск, ул. 11-я Ремесленная, 25 (строительный адрес 11-я Ремесленная, 2).

По данному объекту суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении необходимых условий, для передачи участникам строительства объекта незавершенного строительства и земельного участка.

Согласно заключению конкурсного управляющего ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД»  о возможности/невозможности передачи объекта незавершенного строительства:

1) Стоимость прав застройщика  ООО «ПКФ «СМУ-1 КПД» на объект незавершенного строительства по адресу: город Омск, ул. 11-я Ремесленная, 25 (строительный адрес 11-я Ремесленная, 2) и земельный участок с кадастровым номером 55:36:04 01 14:3028, не превышает более чем на пять процентов совокупный размер требований участников строительства, включенных в реестр требований кредиторов