Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 по делу n А46-16449/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 декабря 2013 года

                                                     Дело № А46-16449/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Верёвкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9460/2013) товарищества собственников жилья «Масленникова-80» на решение Арбитражного суда Омской области от 05 сентября 2013 года по делу № А46-16449/2011 (судья А.В. Савинов), принятое по иску товарищества собственников жилья «Масленникова-80» (ИНН 5506049948, ОГРН 1035511000326) к закрытому акционерному обществу «Строительная фирма «Трест - 5» (ИНН 5506049240, ОГРН 1025501254954),  обществу с ограниченной ответственностью «Горпроект» (ИНН 5504077940, ОГРН 1025500983727)о признании незаконными документации, действий, и обязании совершить действия,

при участии в судебном заседании:

от товарищества собственников жилья «Масленникова-80» – Котенко В.Б.  (удостоверение № 96  выдано 28.06.2006, доверенность б/н от 04.02.2013 сроком действия три года);

от закрытого акционерного общества «Строительная фирма «Трест - 5» – Арсеньева С.Ю. (паспорт, доверенность б/н от 16.05.2013 сроком действия три года);

от общества с ограниченной ответственностью «Горпроект» – Панкратов И.С. (паспорт, доверенность б/н от 31.08.2012 сроком действия три года);

установил:

Товарищество собственников жилья «Масленникова-80» (далее – ТСЖ «Масленникова-80», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу «Строительная фирма «Трест №5» (далее – ЗАО «СФ «Трест №5») о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО «Горпроект», несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова №80 в г.Омске), а также признании незаконными действий ЗАО «СФ «Трест №5» по устройству асфальтового покрытия прилегающей территории к вновь возведенному строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия), имеющего уклон в сторону земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149, с обязанием ответчика устранить данный строительный недостаток.

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.02.2012  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Горпроект» (далее – ООО «Горпроект»).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истцом заявлено об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) и ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве ответчика ООО «Горпроект».

Истец уточнил, что к ООО «Горпроект» предъявляет требование о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного последним, несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова №80 в г. Омске), а к ЗАО «СФ «Трест №5» предъявляет требование о признании незаконными действий ЗАО «СФ «Трест №5» по устройству асфальтового покрытия прилегающей территории к вновь возведенному строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия), имеющего уклон в сторону земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149, с обязанием указанного ответчика устранить данный строительный недостаток.

Уточненные исковые требования были приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

Истцом также были заявлены дополнительные исковые требования к ЗАО «СФ «Трест №5» о признании незаконным строительства ливневой канализации на земельном участке с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149.

Судом первой инстанции указанные дополнительные исковые требования не приняты в связи с тем, что они носят самостоятельный характер и предъявлены с нарушением пункта 1 статьи 49 АПК РФ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.01.2013 по делу № А46-16449/2011 назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

В связи с поступлением 24.05.2013 в материалы дела экспертного заключения от 15.05.2013 (т.4, л.д.75-106) определением Арбитражного суда Омской области от 27.05.2013 производство по делу было возобновлено.

Истец заявил об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, просил обязать ЗАО «СФ «Трест № 5» посредством проведения строительно-земляных работ изменить имеющиеся направление уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону  благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) таким образом, что бы талые и дождевые воды, попадающие на благоустроенную территорию (земельного участка) дома №97 по ул. Маяковского в г. Омске, не отводились (не перетекали) на благоустроенную территорию дома №80 по ул. Масленникова, в г. Омске (земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2146). Заявил, что в случае, если выводы экспертов по второму вопросу судебной экспертизы соответствуют фактическим обстоятельствам, то истец отказывается от иска в части требования к ООО «Горпроект» о признании проекта (шифр 11815-ГП) несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова №80 в г. Омске).

Решением  Арбитражного суда Омской области от 05.09.2013 по делу № А46-16449/2011 в удовлетворении исковых требований отказано. Производство по делу в части исковых требований к ООО «Горпроект» прекращено. В удовлетворении исковых требований отказано. С ТСЖ «Масленникова-80» (ИНН 5506049948, ОГРН 1035511000326) в пользу ЗАО «СФ «Трест № 5» взыскано 30 000 руб. расходов на оплату услуг представителя. ТСЖ «Масленникова-80» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 4 000 руб., уплаченная по платежному поручению № 64 от 09.04.2012,.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на недоказанность требований, а также на то, что из материалов дела следует факт проектировки и возведения многоквартирного дома со встроенными и пристроенными нежилыми помещениями (ул. Маяковского – ул. 8-я Линия) в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Не согласившись с принятым решением, ТСЖ «Масленникова-80» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2013 апелляционная жалоба ТСЖ «Масленникова-80» принята к производству, назначена к рассмотрению в  судебном заседании на 28.11.2013.

До начала судебного заседания от ТСЖ «Масленникова-80» поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором истец ссылается  на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в принятии отказа от иска к ООО «Горпроект», совершенного под условием, что противоречит требованиям части 5 статьи 49 АПК РФ.

Указывает, что проектная документация ООО «Горпроект» не соответствует действующему законодательству, поскольку построенная ответчиком ливневая канализация не обеспечивает отвод талых и дождевых вод, минуя территорию истца.

В представленном до начала судебного заседания отзыве ЗАО «СФ «Трест № 5» просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Горпроект», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в порядке статьи 123 АПК РФ, явку представителя в судебное заседание, открытое 28.11.2013, не обеспечило.

На основании сати 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 28.11.2013, представитель ТСЖ «Масленникова-80» поддержал доводы апелляционной жалобы (с учётом дополнения к ней).

Представитель ЗАО «СФ «Трест № 5» высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

В судебном заседании, открытом 28.11.2013, в порядке, предусмотренном статьей  163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 05.12.2013. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В связи с осуществлением на основании распоряжения и.о. председателя суда от 05.12.2013 замены судьи Зиновьевой Т.А., пребывающей в отпуске, на судью Еникееву Л.И., рассмотрение апелляционной жалобы начато заново.

Все лица, участвующие в деле, обеспечили явку своих представителей в судебное заседание 05.12.2013.

До начала судебного заседания от ТСЖ «Масленникова-80» поступило письменное объяснение в  порядке статьи 81 АПК РФ.

В заседании суда, апелляционной инстанции, открытом 05.12.2013, представитель ТСЖ «Масленникова-80» заявил ходатайство о назначении топографической экспертизы по вопросу: имеется ли или имелась ли между границами благоустроенные территорий многоквартирных домов, расположенных по адресам: г. Омск, ул. Масленникова, д. 80 и ул. Маяковского, д. 97, дорога общего пользования по ул. Лазо с идентификационным номером 52-401-379.  Проведение экспертизы просил поручить Западно-Сибирскому филиалу ОАО «Госземкадастрсъёмка» - ВИСХАГИ (г. Омск, ул. Мира, д. 4) или МП г. Омска «ОМСКАРХИТЕКТУРА» (644053, г. Омск, ул. Нефтезаводская, 33 «в»).

Представители ЗАО «СФ «Трест № 5» и ООО «Горпроект» возражают против проведения экспертизы, ссылаясь на то обстоятельства, что они не оспаривают факт отсутствия улицы С.Лазо между земельными участками, принадлежащими собственникам жилых домов по ул. Масленникова, 80 и по ул. Маяковского, 97.

На основании пункта 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

Рассмотрев ходатайство, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения, поскольку лица, участвующие в деле, не оспаривают факт отсутствия улицы С.Лазо между земельными участками, принадлежащими собственникам жилых домов по ул. Масленникова, 80 и по ул. Маяковского, 97.

Кроме того, нельзя согласиться с процессуальной тактикой истца,  направленной на  сбор и фактическое создание доказательств по делу  после вынесения решения по существу спора по причине её  несоответствия   требованиям АПК РФ о раскрытии сторонами доказательств по делу до начала судебного разбирательства суда первой инстанции как стадии апелляционного процесса.

Представители ТСЖ «Масленникова-80»  и ЗАО «СФ «Трест № 5» поддержали ранее изложенные процессуальные позиции.

Представитель ООО «Горпроект» просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с учётом дополнения к ней), отзыв на апелляционную жалобу, письменные объяснения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Омской области от 05.09.2013 по делу № А46-16449/2011, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

По утверждению истца, ЗАО «СФ «Трест №5» закончило строительством объект – многоквартирный дом со встроенными и пристроенными нежилыми помещениями (ул. Маяковского – ул. 8-я Линия).

Строительство указанного дома, а также благоустройство прилегающей к нему территории осуществляло ЗАО «СФ «Трест № 5»  на основании проектной документации, изготовленной ООО «Горпроект».

Истец,  ссылаясь на то, что благоустройство территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского в городе Омске осуществлено ЗАО «СФ «Трест № 5» в соответствии с  проектом  (шифр 11815-ГП), изготовленным ООО «Горпроект», что, в свою очередь, в  нарушение градостроительных и строительных норм повлекло  сток талых и ливневых вод в результате превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова №80 в г. Омске), обратился в суд с настоящим иском:

- о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО «Горпроект», несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному