Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 по делу n А46-16449/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

капитальным строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова №80 в г. Омске),

- об обязании ЗАО «СФ «Трест № 5» посредством проведения строительно-земляных работ изменить имеющиеся направление уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону  благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) таким образом, что бы талые и дождевые воды, попадающие на благоустроенную территорию (земельного участка) дома №97 по ул. Маяковского в г. Омске, не отводились (не перетекали) на благоустроенную территорию дома №80 по ул. Масленникова, в г. Омске (земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2146).

Суд первой инстанции, принимая обжалуемый судебный акт в отношении требования ТСЖ «Масленникова-80» к ООО «Горпроект», исходил из того, что истцом реализовано право на отказ от иска в указанной части.

Суд апелляционной инстанции находит данный вывод суда первой инстанции необоснованным исходя из следующего.

Как установлено действующим законодательством, право на судебную защиту принято считать одним из важнейших прав, предопределенным исходной концепцией Конституции Российской Федерации, ориентирующей весь политический механизм на охрану и защиту интересов субъекта гражданского оборота.

Право на обращение в суд за судебной защитой - это установленная законом возможность всякого заинтересованного лица обратиться в суд для возбуждения производства судебной деятельности в целях защиты нарушенного или оспоренного (действительно или предполагаемого) права или охраняемого законом интереса

Право на судебную защиту можно рассматривать с материальной и процессуальной стороны.

В материально-правовом смысле право на иск - это право на принудительное осуществление своего права-требования. В данном случае процессуальное разбирательство имеет своей конечной целью установление факта законности и обоснованности права-требования истца. Суд отказывает в удовлетворении исковых требований, если такое право отсутствует.

В процессуальном смысле право на иск - это право на обращение в суд за защитой, то есть право на правосудие по конкретному материально-правовому спору. Суд должен разрешить дело по существу и вынести объективно правильное судебное решение.

Принимая во внимание, что иск, в том числе, представляет собой процессуальную конструкцию, предназначенную для передачи спора в судопроизводство и составляющую обязательное условие для его рассмотрения и разрешения в исковом порядке, следует, что иск - это по своей сути диспозитивное действие истца. Диспозитивность иска проявляется в том, что истец сам определяет, когда ему обратиться в суд, формулирует и указывает предмет, основание и стороны иска, а также совершает иные распорядительные действия по отношению к иску.

Статья 49 АПК РФ определяет состав распорядительных действий, которые могут совершаться сторонами в арбитражном процессе, и условия их принятия судом.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Таким образом, отказ от иска представляет собой заявленное истцом в арбитражном суде безусловное отречение от судебной защиты конкретного субъективного права.

Следовательно, отказ от иска не может быть совершен под условием.

Частью 5 статьи 49 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если он противоречит закону или нарушает права других лиц.

Таким образом, при отправлении правосудия арбитражный суд обязан проявлять определенную активность в отношении контроля за соответствием закону реализации участниками разбирательства своих диспозитивных правомочий с целью пресечения злоупотреблений процессуальными правами. Вмешательство суда в состязательный процесс допустимо в той мере, в которой это необходимо для соблюдения установленной законом процессуальной формы разбирательства и принципа законности в его материальном аспекте - принятия судебного акта на основе подлежащего применению законодательства.

Как указывалось  выше, ТСЖ «Масленникова-80» в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции 18.06.2013 заявило, что в случае, если выводы экспертов по второму вопросу судебной экспертизы соответствуют фактическим обстоятельствам, то истец отказывается от иска в части требования к ООО «Горпроект» о признании проекта (шифр 11815-ГП) несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова №80 в г. Омске).

Из буквального толкования изложенного следует, что ТСЖ «Масленникова-80» заявило об отказе от иска в части требования к ООО «Горпроект» лишь при условии, если выводы экспертов по второму вопросу судебной экспертизы соответствуют фактическим обстоятельствам, что свидетельствует о совершении истцом отказа от иска под условием, что противоречит положениям части 2 статьи 49 АПК РФ.

Суд первой инстанции, принимая указанный частичный отказ от иска, совершенный под условием, не выполнил требования статьи 49 АПК РФ на предмет установления отсутствия противоречий заявленного ТСЖ «Масленникова-80» отказа от иска к ООО «Горпроект» действующему законодательству.

Между тем, указанное не повлекло принятия неправильного решения исходя из следующего.

В соответствии со статьями 8, 35 Конституции Российской Федерации каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами. Право частной собственности охраняется законом.

В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности.

На основании статьи 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе передавать, оставаясь собственником, права владения, пользования, распоряжения другим лицам.

В силу статьи 12 ГК РФ одним из способов защиты нарушенного права является восстановление положения, существовавшего до нарушения права.

Указанным способом защиты истец и воспользовался, обратившись в суд с  настоящим иском:

- о признании проекта (шифр 11815-ГП), изготовленного ООО «Горпроект», несоответствующим требованиям действующего законодательства в части превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова №80 в г. Омске),

- об обязании ЗАО «СФ «Трест № 5» посредством проведения строительно-земляных работ изменить имеющиеся направление уклонов вертикальной планировки с благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97) в сторону  благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80) таким образом, что бы талые и дождевые воды, попадающие на благоустроенную территорию (земельного участка) дома №97 по ул. Маяковского в г. Омске, не отводились (не перетекали) на благоустроенную территорию дома №80 по ул. Масленникова, в г. Омске (земельный участок с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2146);

В соответствии со статьёй 304 ГК РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (негаторный иск).

Согласно пункту 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», в силу статей 304, 305 ГК РФ иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению в случае, если истец докажет, что он является собственником или лицом, владеющим имуществом по основанию, предусмотренному законом или договором, и что действиями ответчика, не связанными с лишением владения, нарушается его право собственности или законное владение.

Такой иск подлежит удовлетворению и в том случае, когда истец докажет, что имеется реальная угроза нарушения его права собственности или законного владения со стороны ответчика.

Иск об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, подлежит удовлетворению независимо от того, на своем или чужом земельном участке либо ином объекте недвижимости ответчик совершает действия (бездействие), нарушающие право истца.

При предъявлении подобного иска собственнику необходимо доказать факт нарушений своего права.

В соответствии с пунктом 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», при рассмотрении исков об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения, путем возведения ответчиком здания, строения, сооружения суд устанавливает факт соблюдения градостроительных и строительных норм и правил при строительстве соответствующего объекта.

Несоблюдение, в том числе незначительное, градостроительных и строительных норм и правил при строительстве может являться основанием для удовлетворения заявленного иска, если при этом нарушается право собственности или законное владение истца.

На основании вышеизложенного, конструкция негаторного иска с учётом специфики настоящего дела, предполагает установление совокупности следующих условий:

- наличие у истца безусловного вещного или обязательственного права на имущество,

-  нарушение его права ответчиками в виде препятствования в пользовании или владении имуществом.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пункта 1 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 137 Жилищного кодекса Российской Федерации в случаях, если это не нарушает права и законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, товарищество собственников жилья вправе предоставлять в пользование или ограниченное пользование часть общего имущества в многоквартирном доме.

В силу пункта 8 статьи 138 Жилищного кодекса Российской Федерации на товарищество собственников жилья возложена обязанность по представлению законных интересов собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами.

Таким образом, ТСЖ «Масленникова-80» является надлежащим лицом на обращение в суд с негаторным иском в порядке статьи 304 ГК РФ  об устранении всяких нарушений прав собственников помещений в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Масленникова, д. 80, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Заявляя о нарушении своих прав, истец указывает, что благоустройство территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского в городе Омске осуществлено ЗАО «СФ «Трест № 5» в соответствии с  проектом  (шифр 11815-ГП), изготовленным ООО «Горпроект», повлекшее  сток талых и ливневых вод в результате превышения вертикальной отметки прилегающей к вновь возведенному капитальным строительством объекту (Маяковского – 8-я Линия) высотой более чем на один метр относительно земельного участка с кадастровым номером 55:36:09 02 04:2149 (территория многоквартирного дома Масленникова №80 в г. Омске).

Следовательно, в части требования к ООО «Горпроект», нарушение своих прав истец связывает с возможным включением в названный проект соответствующего условия об осуществлении благоустройства территории многоквартирного дома 97 по улице Маяковского с превышением установленных действующим градостроительными и строительными нормами и правилами уклонов.

Однако указанное ТСЖ «Масленникова-80» в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано.

Так, Арбитражным судом Омской области по ходатайству истца определением от 25.01.2012 была назначена экспертиза. Проведение экспертизы было поручено экспертам ОАО «Госземкадастрсъемка» ВИСХАГИ Зуевскому Валерию Михайловичу и Ессину Антону Сергеевичу.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли с земельного участка благоустроенной территории дома (г.Омск, ул. Маяковского, 97) уклоны на земельный участок благоустроенной территории (г. Омск, ул. Масленникова,80)?

2. Соответствуют ли такие уклоны проектной документации, на основании которой было осуществлено благоустройство территории дома №97 по ул.   Маяковского?

3. Каково направление течения воды по этим уклонам?

4. Приведет ли наличие таких уклонов к оттоку талых и дождевых вод с территории дома (г. Омск, ул. Маяковского, 97), минуя ливневую канализацию, на благоустроенную территорию земельного участка №55:36:09 02 04:2146 дома (г.Омск, ул. Масленникова, 80)?

5. Каково расчетное среднее количество талых и дождевых вод, которое возможно будет падать и скапливаться через уклоны с территории земельного участка ул. Маяковского, 97 на территорию земельного участка ул. Масленникова,80?

6. Каковы необходимые (из числа возможных) меры для устранения попадания талых и дождевых вод с территории земельного участка ул. Маяковского, 97 посредством уклона на территорию земельного участка ул.Масленникова,80?

Из ответа на  первый вопрос, изложенного в экспертном заключении от 15.05.2013 (т. 4 л.д. 75-106), следует, что по результатам инструментальной геодезической съемки установлено, что с земельного участка благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 97) имеются уклоны на земельный участок благоустроенной территории дома (г. Омск, ул. Масленникова, 80), так как разница