Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2013 по делу n А46-24959/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

правильному выводу о том, что он принят уполномоченным органом по результатам проведенной проверки, является ненормативным правовым актом,  и может быть оспорен в порядке, предусмотренном главой 24 АПК РФ.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 №7407/11.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции признает настоятельными доводы  заинтересованного лица о том, что представление органа бюджетного надзора, принятое по результатам проведенной проверки, не может быть оспорено в арбитражном суде в соответствии с главой 24 АПК РФ, а также об отсутствии у заявителя нарушения прав и законных интересов в сфере предпринимательской и экономической деятельности оспариваемым ненормативным актом.

Ранее указывалось, что на основании результатов размещения государственного заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме (протокол от 29.11.2010 № 2) Центром реабилитации и обществом с ограниченной ответственностью «Сибирская строительная компания» заключен государственный контракт на выполнение работ по реконструкции спального корпуса ЦР «Омский» от 14.12.2010 № SBR1011020179-00003647-01.

В силу пункта 1.3 государственного контракта работы по реконструкции спального корпуса выполняются в два этапа. В период с 01.05.2011 по 31.07.2011 было запланировано выполнение второго этапа работ, а именно, общестроительные работы по утеплению и отделке фасада здания, замене ограждений балконов 3, 5 и 6 этажей, устройству гипсокартонных потолков и работ по вентиляции в санузлах 2 и 6 этажей.

Цена государственного контракта на момент его заключения составляла 17160639,95 рублей. Дополнительным соглашением от 14.12.2011 стоимость работ по реконструкции спального корпуса (второй этап) была определена в сумме 17160600 рублей.

16.05.2011 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2). Из акта следует, что указанные в нем работы выполнены и приняты в полном объеме, что подтверждается подписями сторон.

Кроме того, Центром реабилитации и ООО «Сибирская строительная компания» в соответствии с пунктом 3.5 государственного контракта № SBR1011020179 оформлен Акт выполненных работ (приемки реконструированного объекта) от 16.05.2011, согласно которому стороны подтвердили факт выполнения работ и отсутствие недостатков выполненных работ по реконструкции. Акт подписан сторонами и скреплен печатями.

Статья 301 Бюджетного кодекса Российской Федерации предусматривает, что осуществление государственных или муниципальных закупок с нарушением порядка, установленного настоящим Кодексом, влечет блокировку соответствующих расходов, привлечение к ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, а также вынесение предупреждения о ненадлежащем исполнении бюджетного процесса. При выявлении фактов умышленного завышения (занижения) цен в процессе осуществления государственных или муниципальных закупок руководители государственных органов, органов местного самоуправления и бюджетных учреждений привлекаются при наличии состава преступления к ответственности, предусмотренной Уголовным кодексом Российской Федерации.

Порядок осуществления государственных закупок предусмотрен статьей 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, нарушение которых управлением не установлено и соответствующих доказательств в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) отношения, связанные с размещением заказов для государственных или муниципальных нужд, регулируются ГК РФ, Бюджетным кодексом Российской Федерации, Федеральным законом «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», Федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В силу части 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 названного Закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 приведенной статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

В ходе рассматриваемой проверки уполномоченным органом выдано оспариваемое в части представление от 30.03.2012 № 52-03-15/560 о ненадлежащем исполнении бюджетного процесса, пунктом 1 раздела 2 которого констатирована излишняя оплата за строительно-монтажные работы вследствие неправильного применения норм и расценок, завышения объема выполненных работ по реконструкции спального корпуса Центра реабилитации «Омский» по государственному контракту SBR1011020179-00003647-01 в сумме 3243371,60 руб.

Пунктом 2 раздела 2 данного представления констатирована излишняя оплата за строительно-монтажные работы вследствие неправильного применения порядка расчета величины накладных расходов при исчислении стоимости работ по реконструкции спального корпуса Центра реабилитации «Омский» по государственному контракту SBR1011020179-00003647-01 в сумме 41976,14 руб.

С целью правильного разрешения настоящего спора Управлением Росфиннадзора по Омской области в суд первой инстанции было представлено заключение ФГБОУ ВПО СибАДИ) от 19.03.2012.

Суд первой инстанции, признав необходимым определение наличия (отсутствия) излишней оплаты за строительно-монтажные работы, установленной проверяющими, по ходатайству ФБУ Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Омский» назначил строительно-техническую экспертизу. Управление Росфиннадзора по Омской области возражения по поводу назначения экспертизы не заявило, решение по настоящему делу не обжаловало.

Судом апелляционной инстанции установлено, что судом первой инстанции на разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. выполнялись ли работы по реконструкции второго этапа спального корпуса в соответствии с проектно-сметной документацией (в случае отклонений, в чем это выразилось);

2. правильно ли указан характер и объем выполненных работ в акте о приемке выполненных работ от 16.05.2011 (форма КС-2);

3. правильно ли применены в акте приемки выполненных работ от 16.05.2011 (форма КС-2) расценки;

4. включено ли затаривание строительного мусора в мешки со стоимостью мешков, спуск мусора с отноской на носилках или мешках в перечень статей затрат накладных расходов в строительстве;

5. включена ли сдача мусора на свалку в перечень статей затрат накладных расходов;

6.каков фактический объем выполненных в рамках второго этапа работ по реконструкции спального корпуса ФБУ Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Омский»;

7. какова фактическая стоимость выполненных в рамках второго этапа работ по реконструкции спального корпуса ФБУ Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Омский».

Из заключения эксперта Федерального бюджетного учреждения Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации №1760/16.1 от 25.12.2012, составленного по результатам строительно-технической экспертизы, проведенной на основании определения суда первой инстанции, следует, что:

по пункту 64 раздела 66 «Дополнительные работы» акта о приемке выполненных работ от 16.05.2011 завышение стоимости работ не установлено;

по пункту 3 Раздела 70 «Наружная отделка стен: система «Тех-color» акта о приемке выполненных работ от 16.05.2011 (форма № КС-2) установлено завышение стоимости работ на сумму 303 308,38 рублей. Расчет данной суммы приведен в приложении № 2 к дополнениям к отзыву от 15.02.2013;

по пункту 4 Раздела 70 «Наружная отделка стен: система «Тех-со1ог» акта о приемке выполненных работ от 16.05.2011 (форма КС-2) завышение стоимости работ не установлено;

по пунктам 16, 24 Раздела 70 «Наружная отделка стен: система «Тех-со1ог» акта о приемке выполненных работ от 16.05.2011 (форма № КС-2) завышение стоимости работ составило 1276,76 руб. Расчет данной суммы следует из приложения № 3 и 3.1 к дополнениям к отзыву от 15.02.2013;

по пункту 23 Раздела 70 «Наружная отделка стен: система «Тех-color» акта о приемке выполненных работ от 16.05.2011 (форма № КС-2) завышение стоимости работ составило 1002658,78 руб. Расчет данной суммы следует из приложения №4 к дополнениям к отзыву от 15.02.2012;

по пункту 27 Раздела 70 «Наружная отделка стен: система «Тех-color» акта о приемке выполненных работ от 16.05.2011 (форма № КС-2) завышение стоимости работ составило 858000 руб. Расчет данной суммы следует из приложения №5 к дополнениям к отзыву от 15.02.2012;

по пунктам 46, 47 Раздела 74 «Ограждения лоджий» и пунктам 58, 59 акта о приемке выполненных работ от 16.05.2011 (форма № КС-2) завышение стоимости выполненных работ не установлено;

по пунктам 70, 72 Раздела 66 «Дополнительные работы» акта о приемке выполненных работ от 16.05.2011 (форма № КС-2) установлено завышение стоимости работ в сумме 122163,04 руб. Расчет данной суммы следует из приложения №7 к дополнениям к отзыву от 15.02.2012;

по пункту 100 Раздела 2 «Монтажные работы. Материалы» акта о приемке выполненных работ от 16.05.2011 (форма № КС-2) установлено завышение стоимости работ на сумму 32669,48 руб. Расчет данной суммы следует из приложения №8 к дополнениям к отзыву от 15.02.2012.

Исходя из указанного выше, суд счел подлежащими удовлетворению требования заявителя в части пункта 2 раздела 2 представления, а также пункта 1 раздела 2 представления в сумме 923625,16 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

В суде апелляционной инстанции ФБУ Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Омский» заявило ходатайство о назначении дополнительной строительно-технической экспертизы, производство которой просил поручить Белоусовой Елене Васильевне.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Основаниями назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или (и) полнота ранее данного заключения, обусловленные тем, что эксперт сузил объем задания, исследовал не все объекты, не на все вопросы ответил либо какие-то вопросы, имеющие значение для дела, не были перед ним своевременно поставлены.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что имеются основания для назначения дополнительной экспертизы.

На разрешение эксперта суд апелляционной инстанции в определении от 01.08.2013 поставил следующие вопросы:

- подтверждают ли проектно-сметная документация по реконструкции спального корпуса Федерального бюджетного учреждения Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Омский», а также дополнительно представленные справки №125 от15.07.2013 № 1902-13 от 19.02.2013 г. необходимость проведения очистки щетками штукатурки в объеме 1836 кв.м.? Какова стоимость фактически выполненных работ  с учетом установленных обстоятельств?

- Учитывается ли в расценке ТЕР 26-01-054-03  работа по утапливанию армировочной сетки, нанесению и разравниванию дополнительно учтенного экспертом материала (клеевой состав ОК-1000)? Возможно ли применение расценки ТЕР 13-05-03-05? Какова стоимость фактически выполненных работ  с учетом установленных обстоятельств?

 - Возможно ли для определения стоимости работ по монтажу фасадной системы «Tex-color», выполненной при реконструкции Спального корпуса ЦР «Омский» использовать расценку ТЕР 15-01080-03 «Устройство наружной теплоизоляции зданий с тонкой штукатуркой по утеплителю»? Если возможно, то какова стоимость фактически выполненных работ с применением данной расценки?

- Какова стоимость фактически выполненных работ по реконструкции спального корпуса с учетом дополнительно представленных документов?

Из заключения от 29.10.2013 №1847/16.1-3, составленного по результатам строительно-технической экспертизы, проведенной при рассмотрении апелляционной жалобы, следует, что:

- Проектно-сметная документация по реконструкции спального корпусе ФБУ Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Омский», а также дополнительно представленные справки №125 от 15.07.2013, №1902-13 от 15.07.2013 подтверждают необходимость проведения очистки щетками штукатурки в объеме 1836 кв. м., стоимость фактически выполненных работ по реконструкции спального корпуса с учетом установлены обстоятельств равна 17 278 558,3 рублей (на 348 804, 10 рублей больше по сравнению с результатом расчета по первичной экспертизе).

- В расценке ТЕР 26-01-054-3 работы по утапливанию армировочной сетки, разравниванию шпателем проступившего клеевого состава ОК-1000 - учтены. Работы по приготовлению и нанесению клеевого состава дополнительно учтенного экспертом материала (клеевой состав ОК-1000), а так же выравниванию фасада правилом до абсолютной ровности (в т.ч. контроль качества) - не учтены.

На основании дополнительно представленной справки №125 от 15.07.2013, расценка ТЕР 13-05-03-05 может использоваться в расчетах применительно к технологии производства работ по системе «Tex-color». В случае применения данной расценки, необходимо из расчета исключить работы по грунтованию поверхностей (ТЕР13-03-001-09) во избежание учета стоимости данных работ дважды.

Стоимость фактически выполненных работ по реконструкции спального корпуса Федерального бюджетного учреждения Центр реабилитации Фонда социального страхования Российской Федерации «Омский» с учетом установленных обстоятельств равна 18 260 364,85 рублей (на 1 330 610,65 рублей больше по сравнению с результатом расчета по первичной экспертизе).

-Для определения стоимости работ по монтажу фасадной системы «Tex-color», выполненной при реконструкции спального корпуса