Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2014 по делу n А70-1553/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

По итогам проведения обследования тех же самых объектов с проверкой одних и тех же локальных сметных расчётов и сводных сметных расчётов, актов выполненных работ установлено, что стоимость проверенных спорных выполненных работ за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 по договору от 10.02.2010 № 3.2/22-10 составляет 163 659 544 руб. 12 коп, в том числе НДС – 24 965 015 руб. 20 коп, стоимость невыполненного объёма работ составляет 1 463 360 руб. 58 коп, в том числе НДС – 223 224 руб. 50 коп. (т. 10 л.д.80-92).

При этом заключение содержит выводы о включении коэффициентов по временным зданиям и сооружениям, непредвиденным расходам и зимнему удорожанию в стоимость выполненных работ.

Как следует из обжалуемого решения, суд первой инстанции, принимая во внимания заключения, представленные налоговым органом и обществом, учитывая, что для разъяснения вопросов относительно установления факта действительного выполнения работ, которые указаны подрядчиком (ООО «Твой дом») в актах выполненных работ, выставленных в адрес заявителя на объектах в с. Сединкино, с. Першино и п. Мичуринский Заводоуковского района за 2011-2012 годы, а также определения объёма фактически выполненных ООО «Твой дом» строительно-монтажных и иных работ, определения соответствия объёма выполненных работ и их стоимости, установления количества и качества строительных материалов данным проектно-сметной документации, актам выполненных работ, справкам и стоимости выполненных работ и затрат, необходимы специальные познания, руководствуясь положениям статей 65, 67, 68, 71, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с положениями части 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющим необходимость назначения экспертизы в указанном случае, удовлетворил заявленное обществом ходатайство и назначил строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил ЗАО «ЭКО-Н сервис».

Перед экспертом, согласно определению Арбитражного суда Тюменской области суда от 22.04.2014, с учётом вопросов, поставленных налоговым органом при проведении экспертизы, поставлены следующие вопросы:

1. Имеет ли место фактическое выполнение работ, которые указаны подрядчиком (ООО «Твой дом») в актах выполненных работ, выставленных в адрес ООО «МСК» на объектах в с. Сединкино, с. Першино и п. Мичуринский Заводоуковского района за 2011-2012 годы;

2. Каков объём фактически выполненных ООО «Твой дом» строительно-монтажных (иных) работ на объектах ООО «МСК» в с. Сединкино, с. Першино, п. Мичуринский Заводоуковского района за 2011-2012 годы;

3. Соответствуют ли фактические объёмы и стоимость выполненных ООО «Твой дом» строительных работ на объектах ООО «МСК» в с. Сединкино, с. Першино и п. Мичуринский Заводоуковского района за 2011-2012 годы данным проектно-сметной документации и данным актов выполненных работ? Если не соответствует, то какова стоимость обнаруженного несоответствия;

4. Соответствует ли количество и качество использованных строительных материалов ООО «Твой дом» на объектах ООО «МСК» в с. Сединкино, с. Першино и п. Мичуринский Заводоуковского района за 2011-2012 годы данным проектно-сметной документации и данным актов выполненных работ в 2011-2012 годах;

5. Обосновано ли включение в общий объем актов выполненных работ в 2011-2012 годах стоимости временных задний и сооружений, непредвиденных расходов и зимнего удорожания;

6. Соответствуют ли примененные подрядчиком расценки нормативным документам.

Как следует из экспертного заключения ЗАО «ЭКО-Н сервис», поступившего  в Арбитражный суд Тюменской области 02.07.2014, в ходе проведения экспертом проверки фактически выполненных работ подрядной организацией ООО «Твой дом», которые отражены в актах о приёмке выполненных работ, выявлены отклонения от объёма работ и установлены результаты, приведённые в сводной таблице, согласно которой сумма выполнения составила 165 122 904 руб. 30 коп.

Сопоставительный анализ объёмов СМР, которые отражены в актах о выполненных работах (КС-2) и фактического объёма СМР, выявленного экспертом, представлен в сводной таблице.

Стоимость обнаруженного несоответствия, т.е. невыполненных работ СМР, составляет: 2 571 431 руб. 08 коп. (без корректировки на изменения сметной стоимости в период 2011-2012 годы).

Количество и качество использованных материалов подтверждается, кроме следующих позиций: локальный сметный расчёт от 02.07.2012, акт выполненных работ № 3 от 31.08.2012 на сумму 969 281 руб.; локальный сметный расчёт на сумму 533 360 руб., акт выполненных работ № 1 от 29.02.2012; локальный сметный расчёт на сумму 266 562 руб., акт выполненных работ № 4 от 30.11.2011; сводный сметный расчёт от 17.05.2010 на сумму 9 199 347 руб., акт выполненных работ № 1 от 31.12.2011 на сумму 2 336 872 руб.; сводный сметный расчёт от 17.05.2010 на сумму 9 199 347 руб., акт выполненных работ № 1 от 31.01.2011 на сумму 428 340 руб.; сводный сметный расчёт от 17.05.2010 на сумму 9199347 рублей, акт выполненных работ № 1 от 30.06.2012 на сумму 42 741 037 руб. 89 коп.; сводный сметный расчёт на сумму 36 711 484 руб., акт выполненных работ № 1 от 30.03.2012 на сумму 19 508 300 руб. 44 коп.; локальный сметный расчёт на сумму 2 214 734 руб., акт выполненных работ № 1 от 30.03.2012, сумма 13 797 792 руб. 30 коп.; локальный сметный расчёт на сумму 3 303 692 руб., акт выполненных работ № 1 от 31.01.2012, сумма 3 303 692 руб.; локальный сметный расчёт от 02.07.2012 на сумму 1 448 682 руб., акт выполненных работ № 6 от 30.09.2012 сумма 4 989 205 руб. 20 коп.; локальный сметный расчёт от 02.07.2012, на сумму 1 904 461 руб., акт выполненных работ № 1 от 31.08.2012, сумма 5 383 226 руб. 47 коп.; локальный сметный расчёт от 01.09.2012 на сумму 746 444 руб., акт выполненных работ № 4 от 30.09.2012 на сумму 746 444 руб. 40 коп.; локальный сметный расчёт от 03.09.2012 на сумму 489 157 руб., акт выполненных работ № 7 от 30.09.2012 на сумму 489 157 руб. 20 коп.

Применение лимитированных и прочих затрат (временные здания и сооружения, непредвиденные расходы и зимнее удорожание) подрядчиком в общем объёме актов выполненных работ в 2011-2012 годы обосновано, и не противоречит требованиям сметного нормирования, установленного на территории Российской Федерации.

В целом применённые подрядчиком расценки соответствуют действующим нормативным документам на территории Российской Федерации, за исключением следующих позиций: локальный сметный расчёт на сумму 533 360 руб. (работы по реконструкции корпуса № 9 свиноводческого комплекса № 9 в п. Мичуринский), акт выполненных работ № 1 от 29.02.2012 сумма 533 360 руб.; локальный сметный расчёт на сумму 266 562 руб. (работы по заполнению оконных проёмов свиноводческого комплекса в п. Мичуринский), акт выполненных работ № 4 от 30.11.2011, сумма 266 562 руб.; сводный сметный расчёт от 17.05.2010 на сумму 9 199 347 руб. (работы по строительству корпуса № 12 (хрячник) свиноводческого комплекса в п. Мичуринский), акт выполненных работ № 1 от 31.01.2011 428 340 руб.; сводный сметный расчёт от 17.05.2010 на сумму 9 199 347 руб. (работы по строительству корпуса № 12 (хрячник) свиноводческого комплекса в п. Мичуринский), акт выполненных работ № 1 от 30.06.2012 42 741 037 руб. 89 коп.; сводный сметный расчёт на сумму 36  711 484 руб. (работы по строительству АБК с санпропускником и сан.вет.лабораторией свиноводческого комплекса в п. Мичуринский), акт выполненных работ № 1 от 30.03.2012 19 508 300 руб. 44 коп.; локальный сметный расчёт на сумму 3 303 692 руб. (работы по строительству дезбарьера открытого типа свиноводческого комплекса в п. Мичуринский), акт выполненных работ № 1 от 31.01.2012 сумма 3 303 692 руб.; локальный сметный расчёт от 02.07.2012, на сумму 1 904 461 руб. (работы по строительству здания арочного типа 18*80*7,5 в с. Першино), акт выполненных работ № 1 от 31.08.2012, сумма 5 383 226 руб. 47 коп.; локальный сметный расчёт на сумму 2 214 734 руб. (работы по реконструкции кормомолотильного завода свиноводческого комплекса в п. Мичуринский), акт выполненных работ № 1 от 30.03.2012, сумма 13 797 792 руб. 3 коп.

Кроме того, как следует из обжалуемого решения и не опровергается инспекций по существу, дополнительно в судебное заседание суда первой инстанции экспертом было представлено пояснение по экспертизе от 16.07.2014 № 91/14, согласно которому для исключения неоднозначного толкования выводов сделанных экспертом, дополнительно пояснено следующее.

По третьему вопросу экспертом сделан вывод, что стоимость обнаруженного несоответствия, т.е. невыполненные работы СМР, составляет 2 571 431 руб. 08 коп. (без корректировки на изменения сметной стоимости в период 2011-2012 годы).

Общая стоимость актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, локальных сметных расчётов, которые отражены в постановлении о назначении строительно-технической экспертизы от 27.05.2013 № 09-32/6, завышена на сумму 2 571 431 руб. 08 коп. (без корректировки на изменения сметной стоимости в период 2011-2012 годы).

По четвертому вопросу, экспертом сделан вывод, что в локальном сметном расчёте на сумму 533 360 руб. (работы по реконструкции корпуса № 9 свиноводческого комплекса №9 в п. Мичуринский), акте выполненных работ № 1 от 29.02.2012, на сумму 533 360 руб. - подрядчиком использована расценка ТЕР 16-02-001-03 применительно по Сборнику на монтаж труб отопления, поскольку расценки на монтаж трубопроводов водоснабжения предусматривают только оцинкованный материал. По факту выполнена работа по монтажу трубопровода водоснабжения из неоцинкованных труб. Расценка в актах выполненных работ применена верно и стоимость, согласно применённой расценке, соответствует стоимости работ по монтажу неоцинкованных трубопроводов.

В целом, количество и качество использованных материалов при проведении СМР на объектах исследования, кроме тех, что по которым экспертом выявлены несоответствия, подрядчиком и заказчиком закреплены в предмете договора генерального подряда от 10.02.2010  № 3.2/22-10, что является основной договорных взаимоотношений. Договором подряда установлены объёмы, цены, сроки и условия выполнения работ и прочие условия, являющиеся основой выполнения работ для подрядной организации. Это относится также и к расценке СЦМ-101-9640-1, которая предусматривает общее понятие «Комплект крепящих деталей», количество и стоимость применённого материала согласованы сторонами вышеуказанного договора подряда и оплачиваются заказчиком в соответствии с оговоренными условиями договора. Иных условий договором не предусмотрено.

По пятому вопросу экспертом пояснено, что применение лимитированных и прочих затрат (временные здания и сооружения, непредвиденные расходы и зимнее удорожание) подрядчиком в общем объёме актов выполненных работ в 2011-2012 годы обосновано.

Таким образом, как верно отмечает суд первой инстанции, экспертное заключение ЗАО «ЭКО-Н сервис» подтверждает стоимость невыполненных работ на сумму 2 571 431 руб. 08 коп.

При этом, довод подателя жалобы о необоснованном неприменении  судом первой инстанции положений экспертного заключения ООО «Строитель», проведенной в ходе мероприятий налогового контроля, судом апелляционной инстанции отклоняется, исходя из следующего.

В соответствии со статьёй 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу части 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта по настоящему делу, как и любое другое доказательство, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно частям 1, 2, 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Принимая во внимание изложенное, при условии наличия противоречий между заключениями, подготовленными ООО «Строитель» и ООО «СМУ-2», представленными налоговым органом и обществом, соответственно, суд первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, пришёл к обоснованному выводу о необходимости назначения  судебной экспертизы.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что доказательств, свидетельствующих о том, что  экспертное заключение ЗАО «ЭКО-Н сервис» не отвечает требованиям относимости, допустимости, достоверности, установленными статьями 67, 68, 71, 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, равно как и доказательств, опровергающих выводы, изложенные в экспертном заключении ЗАО «ЭКО-Н сервис», налоговым органом в свою очередь в материалы дела не представлено

Довод инспекции о необоснованном применении установленных коэффициентов, расценок и затрат на временные здания и сооружения, со ссылкой на заключение ООО «Строитель» и фактические обстоятельства дела, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Аналогичный довод заявлялся налоговым органом и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и был обоснованно отклонён арбитражным судом как противоречащий условиям заключённого с ООО «Твой дом» договора строительного подряда, так и положениям ГСН 81-05-01-2001, ГСНр 81-05-01-2001, пункту 4.84 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утверждённой Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1, согласно которому расчёты за фактически построенные временные здания и сооружения производятся на основе проектно-сметной документации, а по установленной норме в соответствии с договорными условиями.

Довод подателя жалобы относительно вопроса по применению объёма и количества клея плиточного для выполнения работ по укладке плитки, а также его стоимости, судом апелляционной инстанции также отклоняется как несостоятельный, поскольку из экспертного заключения ЗАО «ЭКО-Н сервис» следует, что количество и качество использованных материалов при проведении СМР на объектах исследования, кроме тех,