Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2014 по делу n А70-72/2014. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ).

Поскольку невозможность предоставления дополнительных документов в суд первой инстанции по уважительным причинам истец не обосновал, в удовлетворении ходатайства ОАО «УТСК» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу повторной экспертизы и заявления об отводе экспертов по причинам, изложенным в мотивировочной части постановления.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, пояснения сторон, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, между ОАО «УТСК» (поставщик) и ОАО «Тепло Тюмени» (покупатель) заключён договор поставки тепловой энергии и теплоносителя от 30 ноября 2011 года №Т-30201 с дополнительными соглашениями от 31 июля 2013 года №1, от 05 сентября 2013 года №2 и от 19 ноября 2013 года № 3.

По условиям договора поставщик обязался поставлять покупателю в течение действия договора через присоединённую сеть тепловую энергию в горячей воде до границы раздела балансовой принадлежности для целей организации теплоснабжения потребителей города Тюмени с требуемыми параметрами и в необходимом     количестве, а покупатель обязался принимать и оплачивать отпущенную тепловую энергию в порядке и сроки, предусмотренные договором (пункты 1.1, 1.2 договора).

Согласно пункту 4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 31 июля 2013 года №1) расчет стоимости поставленной тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период производится за количество тепловой энергии и теплоносителя, определенное в соответствии с условиями договора, по тарифу, установленному на основании постановлений или решений уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

На основании пункта 4.5 договора (в редакции дополнительного соглашения от 31 июля 2013 года №1) для своевременного проведения расчетов за потребленную тепловую энергию и теплоноситель поставщик ежемесячно в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным периодом, направляет покупателю счета-фактуры и акты приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя в расчетном периоде, составленные на основании показаний приборов учета и приложения № 8.

В течение 10 календарных дней с момента получения канцелярией покупатель согласовывает объемы потребленной тепловой энергии и теплоносителя подписанием акта приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя и возвращает вторые экземпляры указанных актов поставщику либо предоставляет мотивированный отказ в указанный срок.

Фактическое количество поставляемой тепловой энергии определяется в соответствии с разделом 5 договора и приложением № 8 (пункт 5.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 31 июля 2013 года №1).

В пункте 5.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 31 июля 2013 года №1 предусмотрено, что при наличии узлов учета на границе раздела балансовой принадлежности между поставщиком и покупателем (приложение № 6), расчет за отпущенную тепловую энергию и теплоноситель производится по показаниям приборов учета тепловой энергии.

При выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации прибора учета тепловой энергии, установленного на ответвлении, на срок более 15 суток, для определения количества тепловой энергии, полученной покупателем, применяется расчетный метод (приложение № 8 к договору) (пункт 5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 31 июля 2013 года №1).

При отсутствии приборов учета на границе балансовой принадлежности между поставщиком и покупателем количество отпущенной тепловой энергии и теплоносителя определяется расчетным методом (приложение № 8) (пункт 5.6 договора в редакции дополнительного соглашения от 31 июля 2013 года №1).

Сопроводительным письмом от 08.11.2013 № 3778 ОАО «Тепло Тюмени» направило в адрес ОАО «УТСК» ведомость полезного отпуска за октябрь 2013 года.

По акту приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя от 31.10.2013 № 2700/40977, направленному в адрес ОАО «Тепло Тюмени» 14.11.2013, ОАО «УТСК» предъявило к оплате ОАО «Тепло Тюмени» тепловую энергию в воде в количестве 449 929,168 Гкал и химически очищенную воду в количестве 487 969,064 Тн, на общую сумму 321 140 734 руб. 22 коп., в том числе, НДС (т. 2, л.д. 30).

ОАО «Тепло Тюмени» направило истцу возражения к акту от 31.10.2013 № 2700/40977 (т. 2 л.д. 31-32) с указанием на принятие к оплате части тепловой энергии и теплоносителя в объеме 423 722,76 Гкал и теплоносителя в объеме 331 556,10 Тн, на общую сумму 299 113 042 руб. 49 коп., в том числе НДС. Основаниями к отказу оплатить тепловую энергию и теплоноситель за октябрь 2013 года в остальной части явились претензии покупателя к качеству тепловой энергии и теплоносителя.

Платежными поручениями от 21.11.2013 № 385, от 25.11.2013 № 428, от 27.11.2013 № 457, от 28.11.2013 № 529, от 29.11.2013 № 564 покупатель произвел оплату тепловой энергии и теплоносителя в сумме 299 113 046 руб.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по оплате, в настоящем деле ОАО «УТСК» заявило иск к ОАО «СУЭНКО» о взыскании задолженности за октябрь 2013 года в размере 22 027 688 руб. 22 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 600 713 руб. 41 коп. (с учетом частичного отказа от иска в суде апелляционной инстанции).

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании пункта 1 статьи 548 ГК РФ правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 2 указанной статьи).

В настоящем деле истец заявил о взыскании с ответчика задолженности по оплате тепловой энергии и теплоносителя за октябрь 2013 года в сумме 22 027 688 руб. 22 коп., рассчитанной как разница между суммой - 321 140 734 руб. 22 коп., предъявленной истцом ответчику в акте от 31.10.2013 № 2700/40977, и суммой - 299 113 046 руб., принятой и оплаченной ответчиком.

Как указывалось выше, в акте приема-передачи тепловой энергии и теплоносителя от 31.10.2013 № 2700/40977 ОАО «УТСК» предъявило к оплате ОАО «Тепло Тюмени» тепловую энергию в воде в количестве 449 929,168 Гкал и химически очищенную воду в количестве 487 969,064 Тн, на общую сумму 321 140 734 руб. 22 коп., в том числе, НДС (т. 2, л.д. 30).

Объем энергоресурсов определен истцом:

по 99 точкам поставки – по показаниям приборов учета тепловой энергии в соответствии с пунктом 5.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 31 июля 2013 года №1);

по 98 точкам поставки – расчетным методом в соответствии с пунктом 5.6 договора (в редакции дополнительного соглашения от 31 июля 2013 года №1).

ОАО «Тепло Тюмени» направило истцу возражения к акту от 31.10.2013 № 2700/40977 (т. 2 л.д. 31-32) с указанием на принятие к оплате части тепловой энергии и теплоносителя в объеме 423 722,76 Гкал и теплоносителя в объеме 331 556,10 Тн, на общую сумму 299 113 042 руб. 49 коп., в том числе НДС.

Свои возражения ОАО «Тепло Тюмени» обосновало наличием замечаний к 20 отчетам о потреблении тепловой энергии и теплоносителя за октябрь 2013 года, в связи с чем согласилось с определением объема энергоресурса по показаниям приборов учета на 79 точкам поставки, посчитав, что по 118 точкам поставки следует применить расчетный метод. Кроме того, ответчик сослался на ненадлежащее качество энергоресурсов по 32 точкам поставки (из 79 оборудованных приборами учета).

Таким образом, между сторонами имелись разногласия по определению объемов тепловой энергии и теплоносителя по 20 точкам поставки: истец настаивает на определении объемов по этим точкам по показаниям приборов учета; ответчик – расчетным методом.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что по условиям договора количество тепловой энергии, теплоносителя, полученных потребителем, определяется энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета потребителя за расчетный период. В отсутствие же приборов учета, а также при их неисправности, истечении срока их поверки, включая вывод из работы для ремонта или поверки на срок до 15 суток, определение количества тепловой энергии, расходуемого на отопление, осуществляется расчетным путем.

Таким образом, в предмет исследования суда по настоящему делу входит установление наличия оснований для определения количества поставленного энергоресурса по спорным точкам поставки на основании показаний приборов учета  или расчетным методом (как в случае отсутствия приборов учета).

Замечания к отчетам  о потреблении тепловой энергии и теплоносителя по точкам поставки:  4К2-1,2; 2К6-1,2; 4П5-3,4; 4К19-1,2; 4К24-1,2; 4К30-1,2; 5К8-1,2; 5К13-1,2; 5К22А-1,2; 3К10-1,2; 3К12-1,2; 5К23-1,2; 5К22-1,2; 5К26-3,4; 5К27-1,2; 6К7-1,2; 10К2-3,4; 11КЗ-1,2; 12К2-1,2; 5К35-1,2 изложены ОАО «Тепло Тюмени» в письме от 11.11.2013 № 3797 (т. 3 л.д. 99-100).

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В целях определения возможности применения показаний узлов учёта тепловой энергии и теплоносителя при коммерческих расчётах сторон по договору № Т-30201 за октябрь 2013 года по ходатайству ответчика определением Арбитражного суда Тюменской области от 07 мая 2014 года по настоящему делу назначалась судебная техническая экспертиза, проведение экспертизы было поручено некоммерческому партнёрству «Межрегиональный альянс энергооператоров», экспертам Бутуеву Андрею Анатольевичу, Иванчура Елене Сергеевне, Пищугину Сергею Александровичу, Радченко Льву Николаевичу.

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос: определить возможность применения показаний узлов учёта тепловой энергии и теплоносителя при коммерческих расчётах сторон по договору № Т-30201 поставки тепловой энергии от 30.11.2011 за октябрь 2013 года по точкам поставки 4К2-1,2; 2К6-1,2; 4п5-3,4; 4К24-1,2; 4К30-1,2; 5К8-1,2; 5К22а-1,2; 3К10-1,2; 3К12-1,2; 5К23-1,2; 5К22-1,2; 5К26-3,4; 5К27-1,2; 6К7-1,2; 10К2-3,4; 12К2-1,2.

В экспертном заключении от 16.06.2014 № 04/14 эксперты пришли к выводу, что возможность применения показаний узлов учета тепловой энергии и теплоносителя при коммерческих расчётах сторон по договору № Т-30201 поставки тепловой энергии от 30.11.2011 за октябрь 2013 года по точкам поставки 4К2-1,2; 2К6-1,2; 4П5-3,4; 4К24-1,2; 4К30-1,2; 5К8-1,2; 5К22а-1,2; 3К10-1,2; 3К12-1,2; 5К23-1,2; 5К22-1,2; 5К26-3,4; 5К27-1,2; 6К7-1,2; 10К2-3,4; 12К2-1,2 отсутствует.

Не соглашаясь с выводами экспертов, изложенными в экспертном заключении, истец представил суду первой инстанции ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Поскольку в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной судебной экспертизы было отказано, соответствующее ходатайство истец заявил суду апелляционной инстанции.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

На основании части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий, недостаточная ясность и полнота заключения эксперта.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Подобный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума от 09.03.2011 № 13765/10.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны