Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2014 по делу n А70-72/2014. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

трубопроводов в ряде точек поставки, а также ввиду несогласования проекта узла учета с потребителями.

Однако сопоставив приведенные истцом доводы по существу выводов экспертов и заключение экспертизы, суд апелляционной инстанции считает доводы истца выведенными из контекста и не отражающими существа экспертизы.

В заключении указано, что средства измерений, входящие в состав узлов учета тепловой энергии, теп­лоносителя в исследуемых точках поставки внесены в федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений, срок очередной поверки не наступил. Соответственно, сред­ства измерений (тепловычислители, расходомеры, преобразователи температуры, преобразователи давления) соответствуют требованиям пункта 5.1.1 Правил учета теп­ловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго 12 сентября 1995 года. Система АСКУТЭ, используемая для снятия показаний внесена в Государственный реестр средств измерений, свидетельство об утвер­ждении типа RU.E.32.024.A №44055. Указанные обстоятельства, по мнению экспертов, подтверждают соблю­дение требований Правил в части требований к метрологическому обеспечению средств измерений параметров теплоносителя (расхода, давления, температуры).

Вместе с тем, экспертами установлено, что преобразователь расчетно-измерительный ТЭКОН-19 обеспечивает расчет количества тепловой энергии с неизвестной погрешностью.

Также экспертами выявлены нарушения в работе системы.

Так, в отчетах о потреблении тепловой энергии и теплоносителя за октябрь 2013 года в точках поставки 4К2-1,2; 2К6-1,2; 4П5-3,4; 5К22а-1,2; 6К7-1,2; 10К2-3,4 обнаружены сбои в работе, выраженные в неполной работе узлов учета в сутки. Существующая система сбора не отражает причины таких сбоев, несмотря на заявленные возможности. По точкам поставки 4К2-1,2; 2К6-1,2; 4П5-3,4; 5К22а-1,2; 6К7-1,2; 10К2-3,4 отчеты о потреблении тепловой энергии не соответствуют предоставлен­ному системному журналу (в системном журнале отсутствуют признаки неисправ­ности). Такая работа системы не соответствует технической документации, и делает недостоверными сведения, содержащиеся в отчетах по точкам поставки 4К2-1,2; 2К6-1,2; 4П5-3,4; 5К22а-1,2; 6К7-1,2; 10К2-3,4. По точкам поставки 5К8-1,2; 3К10-1,2; 3К12-1,2; 5К23-1,2; 5К22-1,2; 5К26-3,4; 5К27-1.2; 12К2-1,2 не предоставлен системный журнал событий ТЭКОН-19. При отсутствии в составе отчета о потреблении тепловой энергии и теплоно­сителя системного журнала отсутствует возможность определить соответствие условий, при которых получены результаты измерений (в том числе, объем потребленной тепловой энергии и теплоносителя), требованиям технической документации.

Эксперты также указали, что согласно представленной схеме теплоснабжения трубопроводы в ряде точек поставки физически соединены: (4К2-1,2 и 2К6-1,2), (4К19-1,2; 4К24-1,2; 5К36-1,2), (3К10-1,2; 5К14-1,2; 3К12-1,2; 5К23-1,3), (5К22-1,2; 5К26-3,4; 5К27-1,2; 5К28-3,4; 14К2-1,2), что делает невозможным учет тепловой энергии и теплоносителя. При этом узлы учета, имеющие общий трубопровод подачи, следует объединить в измерительную систему с разработкой методики изменений, аттестованной в установленном порядке.

По результатам рассмотрения технических проектов узлов учета тепловой энергии и теплоносителя в точках поставки 4К2-1,2; 2К6-1,2; 4К24-1,2; ЗК12-1,2; 5К23-1.2; 5К26-3,4; 5К27-1,2; 12К2-1,2 установлено, что средства измерения рас­хода установлены в верхней части трубопроводов, выведенных из земли. Такой монтаж расходомеров не рекомендован производителем, что указано в документе «Расходомер-счетчик жидкости ультразвуковой US800. Руководство по эксплуата­ции US800.421364.001 РЭ», и может негативно повлиять на точность измерений рас­хода теплоносителя в точках поставки.

Таким образом, в заключении не имеется выводов о неработоспособности или наличии недостатков самих приборов учета, на чем настаивает податель жалобы. В ходе экспертизы установлены недостатки монтажа приборов учета, а также необоснованные несоответствия в отчетах, не позволяющие использовать полученные показания.

С учетом изложенного приведенные истцом доводы о противоречиях в заключении экспертизы отклонены как необоснованные.

Исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанций установил, что в нем содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам, заключение обосновано, достаточно ясное и полное, экспертами исследованы все представленные на экспертизу документы.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставлении с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы экспертов, истцом в материалы дела не представлено.

Истец просил принять во внимание письмо ООО Инженерно-внедренческого предприятия «Крейт» от 13.10.2014 № 022/14, в котором указано на ошибочность мнения экспертной комиссии НП «Межрегиональный альянс операторов» о неправомерности применения преобразователей расчетно-измерительных ТЭКОН-19 в составе измерительной системы ОАО «УТСК».

Вместе с тем, поскольку представленное истцом письмо составлено после принятия обжалуемого решения и представлено в обоснование новых обстоятельств, которые не были известны суду первой инстанции, в то время как в порядке статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам, которые были или могли быть предметом исследования суда первой инстанции, оснований для его приобщения к материалам дела не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что письмо ООО Инженерно-внедренческого предприятия «Крейт» от 13.10.2014 № 022/14  содержит лишь субъективную оценку выводов экспертного заключения и не имеет для суда доказательственного значения, поскольку ее автор не привлекался к участию в деле, об уголовной ответственности не предупреждался и не допрашивался судом в установленном процессуальным законом порядке.

Поскольку процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу. Оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции не установлено.

Несогласие истца с результатами судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции, не дает оснований считать выводы неправомерными.

Таким образом, экспертное заключение от 16.06.2014 № 04/14 суд апелляционной инстанции считает надлежащим доказательством по настоящему делу.

Поскольку в заключении эксперты пришли к выводу о невозможности применения показаний узлов учета тепловой энергии и теплоносителя при коммерческих расчётах сторон по договору № Т-30201 за октябрь 2013 года по точкам поставки 4К2-1,2; 2К6-1,2; 4П5-3,4; 4К24-1,2; 4К30-1,2; 5К8-1,2; 5К22а-1,2; 3К10-1,2; 3К12-1,2; 5К23-1,2; 5К22-1,2; 5К26-3,4; 5К27-1,2; 6К7-1,2; 10К2-3,4; 12К2-1,2, количество поставленных энергоресурсов подлежит определению расчетным путем.

Позиция истца, настаивающего на определении количества тепловой энергии по спорным точкам поставки на основании показаний указанных выше приборов учета, является необоснованной.

Согласно приложению № 8 к договору № Т-30201 объем поставляемой тепловой энергии и теплоносителя определяется как сумма количества тепловой энергии, потребленного абонентами, присоединенными к тепловым сетям покупателя, с учетом тепловых потерь в сетях абонентов, количества нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях покупателя, утвержденных приказом Минэнерго согласно приложения № 12 к договору, и количества тепловой энергии и теплоносителя, связанное со сверхнормативной (актированной) утечкой в тепловых сетях покупателя (пункт 1.2 приложения № 8).

Подтверждением суммарного количества тепловой энергии, потребленного абонентами, присоединенными к тепловым сетям покупателя, с учетом тепловых потерь в сетях абонентов, является Ведомость отпуска тепловой энергии по форме приложения №14 к договору.

ОАО «Тепло Тюмени» направило истцу Ведомость  отпуска с сопроводительным письмом № 3778 от 08 ноября 2013 года.

Обоснованность расчетов ответчика, произведенных на основании приложения № 8 к договору, истец не опроверг.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 № 12505/11, от 08.10.2013 № 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

В суде первой инстанции истец настаивал на том, что расчет должен быть произведен не на основании приложения № 8 к договору поставки в редакции дополнительного соглашения от 31.07.2013 № 1, а на основании приложения № 3 «Структура присоединенной расчетной тепловой нагрузки и расхода сетевой воды Тюменских ТЭЦ-1 и ТЭЦ-2».

Согласно расчету истца, выполненному на основании приложения № 3, ответчику в октябре 2013 года были поставлены энергоресурсы на общую сумму 428 913 902,79 руб., в связи с чем в порядке статьи 49 АПК РФ истец заявил об увеличении исковых требований о взыскании задолженности до 129 800 859,46 руб. В дальнейшем, сумма задолженности истцом уточнена до 129 681 276,46 руб.

Вместе с тем в суде апелляционной инстанции истец заявил частичный отказ истца от иска в сумме 107 653 588 руб. 24 коп. долга и просил взыскать с ответчика 22 027 688 руб. 22 коп., что соответствует первоначально заявленным исковым требованиям.

Таким образом, на момент рассмотрения апелляционной жалобы разногласий в применении расчетного метода между сторонами ее имелось.

Не оспаривая обоснованности определения количества тепловой энергии по 79 точкам поставки на основании показаний приборов учета, вместе с тем ОАО «СУЭНКО» предъявляет истцу претензии к качеству тепловой энергии и теплоносителя.

Согласно расчету ответчика по 32 (из 79) точкам поставки, в которых объем тепловой энергии рассчитан по показаниям приборов учета, с нарушением условий договора о качестве поставлено 11 702,98 Гкал энергоресурса на общую сумму 8 023 598,36 руб. с НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 542 ГК РФ качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе с обязательными правилами, или предусмотренным договором энергоснабжения.

На основании пункта 2 указанной статьи в случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования этой энергии.

Вопросы качества теплоснабжения регулируются пунктами 2, 13, 24 статьи 2, подпунктами 2, 4 пункта 8 статьи 15, подпунктом 2 пункта 7 статьи 19 Федеральным законом от 27 июля 2010 года № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее по тексту - Закон о теплоснабжении), согласно которым параметры качества теплоснабжения и ответственность за их несоблюдение устанавливаются сторонами в договоре теплоснабжения, качественные характеристики подлежат коммерческому учету в точке учета.

Согласно пункту 2.1.4 договора поставки поставщик обязан подавать покупателю через присоединенную сеть тепловую энергию в  количестве, предусмотренном договором, с соблюдением режима подачи и показателей качества, установленных договором, в том числе:

- температуры в соответствии с температурным графиком (приложение № 4 к дополнительному соглашению от 31 июля 2013 года № 1);

- давление сетевой воды в подающем и обратном трубопроводе на границе раздела в соответствии с режимными картами (приложение №5).

При этом, качественные параметры тепловой энергии согласованы сторонами в гидравлической инструкции, являющейся приложением № 4 к договору, заключенному по результатам рассмотрения судебного дела А70-12695/2011.

На момент рассмотрения настоящего дела новая редакция приложения №5 (гидравлическая инструкция) к дополнительному соглашению №1 к договору поставки №Т-30201 сторонами не согласована.

Спор об урегулировании условий приложения №5 находится на рассмотрении Арбитражного суда Тюменской области (дело №А70-14734/2013).

Вместе с тем, вступившее в законную силу решение суда по указанному делу отсутствует.

Поскольку на момент рассмотрения дела по существу приложение № 5 к договору сторонами не согласовано, а разногласия сторон по нему в судебном порядке не урегулированы, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что в спорных правоотношениях подлежит применению Инструкция по гидравлическому и температурному режиму тепловых сетей г. Тюмени при совместной работе ТТЭЦ-1 и ТТЭЦ-2 на отопительный период 2011-2012 годов, являющаяся приложением № 4 к договору.

Так, согласно Инструкции по гидравлическому и температурному режиму тепловых сетей г. Тюмени при совместной работе ТТЭЦ-1 и ТТЭЦ-2 на отопительный сезон 2011-2012 годов качественными параметрами в точке поставки являются расход сетевой воды в точках поставки, температура и давление сетевой воды в подающем и обратном трубопроводах (таблица 2.1.4. «Параметры теплоносителя на границах раздела магистральных тепловых сетей ОАО «УТСК» с ответвлениями распределительных