Незаконное предпринимательство и легализация преступно приобретенного имущества
ПРИОБРЕТЕННОГО ИМУЩЕСТВА
/"Законность", N
3, 2005/
П. ЯНИ
Яни П., доктор юридических
наук, профессор.
Практика давно нуждалась
в разъяснениях многих вопросов, связанных с
применением вынесенных в заголовок
предлагаемого материала норм УК РФ. В
Постановлении Пленума Верховного Суда от 18
ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам
о незаконном предпринимательстве и
легализации (отмывании) денежных средств
или иного имущества, приобретенных
преступным путем" они наконец
даны.
Постановление готовилось рабочей
группой почти год, обсуждалось в судах,
Научно-консультативном совете Верховного
Суда РФ, на научных конференциях,
организованных, в частности, Институтом
правовой охраны собственности и
предпринимательства и Федеральной службой
по финансовому мониторингу. И тем не менее
дискуссия по ряду вопросов так и не нашла
своего, удовлетворяющего всех участников
диспута, завершения. Некоторые из
разъяснений Пленума стали результатом
компромисса, не во всех, быть может, случаях
удачно отражающего позиции сторон, иные, не
исключено, заслужат упрек в недочетах
юридико-технического характера. Вместе с
тем значение достаточно ясно выраженной
позиции высшего судебного органа по
большинству спорных проблем применения ст.
ст. 171, 174 и 174.1 УК для судебной и следственной
практики трудно переоценить.
Почему для
рассмотрения отобраны именно эти статьи гл.
22 УК? Предваряющее подготовку проекта
Постановления изучение судебной
статистики показало, что из трех с
половиной десятков статей этой главы
востребованы правоприменителем только
пять-шесть. А позиция Верховного Суда
заключается, как правило, в том, чтобы
предлагать Пленуму в качестве предмета
обсуждения именно часто применяемые и
порождающие в судебной практике
многочисленные проблемы нормы закона.
Однако именно эти высоковостребованные
статьи об ответственности за
фальшивомонетничество, контрабанду,
приобретение или сбыт имущества, заведомо
добытого преступным путем, налоговые
преступления традиционно обсуждаются, так
сказать, самостоятельно, т.е. в отдельных
постановлениях.
Таким образом, в
качестве предмета рассмотрения путем
исключения была выделена норма об
ответственности за незаконное
предпринимательство, применяемая весьма
широко (в 1998 - 2003 гг. осуждено более 7,5 тыс.
человек). Что же касается редко применяемых
норм об ответственности за легализацию
преступно приобретенного имущества, то их
включение в предмет обсуждения на Пленуме
вызвано необходимостью активизации
практики привлечения к ответственности за
эти преступления (здесь нельзя забывать и о
международных обязательствах России) - пока
же обвинительные приговоры по ст. ст. 174 и 174.1
УК носят, что называется, единичный
характер (за указанный период осуждено
около 200 человек).
Едва ли не самые
острые споры вызвало определение
предпринимательской деятельности как
признака преступления, предусмотренного
ст. 171 УК. Ведь если в это понятие включать
все элементы - и содержательные, и
формальные - соответствующего
законодательного определения, то
образуется логический парадокс: в ст. 2 ГК
признаком такой деятельности названо
осуществление ее лицами,
зарегистрированными в соответствующем
качестве в установленном законом порядке, а
в ст. 171 УК речь идет, в частности, об
осуществлении предпринимательской
деятельности без регистрации.
Имело бы
поэтому смысл либо ограничиться ссылкой на
указанные в ст. 2 ГК содержательные признаки
предпринимательства (самостоятельность
деятельности, осуществление ее на свой
риск, направленность на систематическое
получение прибыли) либо, приведя полностью
определение предпринимательства,
подчеркнуть, что в названной статье
Гражданского кодекса в отличие от
толкуемой статьи уголовного закона дано
определение именно законной деятельности.
А незаконной ее делает отсутствие
формальных признаков - надлежащей
регистрации и соблюдения порядка
лицензирования.
Можно тем не менее
рассчитывать на то, что разъяснение Пленума
(п. 1 Постановления), в котором сделана
ссылка на содержащееся в ст. 2 ГК
определение предпринимательской
деятельности с указанием и на формальный
его признак (ведение этой деятельности
зарегистрированным в соответствующем
качестве субъектом), практика не станет
использовать как инструмент
ограничительного толкования ст. 171 УК. Такая
уверенность основана еще и на том, что хотя
в данном пункте Постановления понятие
предпринимательства - в отличие вообще-то
от ст. 2 ГК - раскрывается посредством
указания лишь на лицо, зарегистрированное в
качестве индивидуального предпринимателя,
Пленум не сужает тем самым круг субъектов
данного преступления: к этому кругу
отнесены, в частности, и не
зарегистрированное в этом качестве лицо, и
руководитель организации, осуществляющей
незаконную предпринимательскую
деятельность (абз. 2 п. 10 Постановления).
Не удалось полностью раскрыть вызывающее
затруднение у правоприменителя понятие
направленности деятельности на
систематическое получение прибыли от
пользования имуществом, продажи товаров,
выполнения работ или оказания услуг. Этому,
прямо говоря, "помешали" цивилисты, которые
категорически возражали против отнесения к
соответствующей деятельности всяких
сделок, за исключением разовых (а
соответствующее предложение рабочей
группой в целом поддерживалось).
Вместе
с тем судебная практика здесь довольно
устойчива: однократные торговые и иные
операции даже при рассрочке платежей к
предпринимательской деятельности не
причисляются вне зависимости от размера
планируемой и полученной прибыли. Такое
понимание данного признака в определенной
степени нашло отражение в Постановлении: в
п. 2 непреступной признается именно
однократная сделка по сдаче в аренду либо в
наем жилого помещения или иного
недвижимого имущества (эти случаи в
Постановлении выделены в связи с их большой
распространенностью).
Отражено в
Постановлении и значение для вменения в
вину состава незаконного
предпринимательства такого признака
предпринимательской деятельности, как
самостоятельность ее осуществления. Если,
говорит Пленум, лицо - за исключением
руководителя организации - находится в
трудовых отношениях с организацией или
индивидуальным предпринимателем, которые
осуществляют незаконную
предпринимательскую деятельность, то
выполнение этим лицом обязанностей,
вытекающих из трудового договора, не
содержит состава преступления,
предусмотренного ст. 171 УК (п. 11
Постановления).
Всякая ли деятельность,
осуществляемая субъектами
предпринимательства и требующая
лицензирования, должна расцениваться
именно как предпринимательская в смысле, в
каком она понимается в ст. 171? Поясню: если, к
примеру, лицензированию подлежит
деятельность по добыче полезных ископаемых
на определенном участке месторождения, т.е.
деятельность техническая,
производственная, а соответствующая
лицензия у субъекта добычи отсутствует,
хотя на реализацию сырья, т.е. продажу
товара (см. ст. 2 ГК), лицензия получена, есть
ли в действиях этого субъекта (руководителя
субъекта - организации), добывающего сырье и
затем его продающего, признаки незаконного
предпринимательства? Поскольку в п. 4
Постановления, содержащем разъяснения,
касающиеся осуществления
предпринимательской деятельности без
специального разрешения (лицензии) в
случаях, когда такое разрешение
обязательно, соответствующего деления
видов деятельности не делается, на
поставленный вопрос можно, очевидно, дать
положительный ответ.
Хотя Пленум в абз. 2
п. 4 Постановления этого не оговорил, однако
при решении вопроса о вменении состава
преступления, предусмотренного ст. 171, по
признаку занятия определенным видом
предпринимательской деятельности с
нарушением лицензионных требований и
условий нельзя игнорировать положения ч. 2
ст. 14 УК: если соответствующие нарушения
незначительны, содеянное не может быть
расценено как преступление в силу
отсутствия общественной опасности, даже
если извлечен доход в крупном или особо
крупном размере. В обоснование этой точки
зрения можно сослаться на то, что
малозначительность деяния не во всех
случаях определяется характером и степенью
общественной опасности последствий как
элемента объективной стороны преступления
- даже если считать таким последствием
извлеченный в процессе незаконного
предпринимательства доход.
Главным
достижением, для чего уже только и стоило
принять Постановление, стало разъяснение
той, казалось бы, очевидной вещи, что под
доходом в ст. 171 УК следует понимать выручку
от реализации товаров (работ, услуг) за
период осуществления незаконной
предпринимательской деятельности без
вычета произведенных лицом расходов,
связанных с осуществлением этой
деятельности (п. 12). Ранее практика,
основанная, к сожалению, на решениях
высшего судебного органа, создавала такую
странную ситуацию, когда с возрастанием
затрат на преступную деятельность
уменьшалась возможность привлечения к
уголовной ответственности.
Это
разъяснение Пленума следует, конечно,
признать победой здравого смысла и учения о
квалификации, толковании как ключевом
элементе. Вопрос, правда, состоит в том, что
делать с сотнями, если не тысячами, дел и
материалов, по которым решения об отказе в
возбуждении либо прекращении уголовного
дела приняты со ссылкой на "недотягивание"
размера дохода до крупного с учетом
прежнего понимания соответствующего
признака? Попутно отмечу также, что
рассматриваемый пример расширения
действия нормы не путем изменения
уголовного закона, а посредством донесения
до каждого правоприменителя понимания ее
содержания Верховным Судом РФ служит
весомым аргументом в пользу точки зрения (В.
Демидов, А. Наумов и др.) о прецедентном,
"источниковом" значении некоторых решений
высшего судебного органа.
В
Постановлении рассмотрены некоторые
частные вопросы, возникающие в судебной
практике в связи с бланкетностью описания
признаков объективной стороны
преступления. Так, правоприменитель
спрашивал, имеется ли - при наличии, конечно,
всех иных необходимых признаков
преступления - состав незаконного
предпринимательства в случаях, когда:
-
юридическое лицо занимается деятельностью,
хотя, быть может, и не требующей
лицензирования, но которой ему запрещено
заниматься ввиду наличия у него
специальной правоспособности для
осуществления лишь определенных видов
деятельности (допустим, аудиторская фирма
систематически осуществляет торговые
операции, прикрывая их притворными
сделками);
- федеральным законом
разрешено заниматься предпринимательской
деятельностью только при наличии лицензии,
однако порядок и условия лицензирования
установлены не были, а лицо стало
осуществлять такую деятельность в
отсутствие специального разрешения;
-
лицо, не имея соответствующей лицензии,
занималось тем не менее определенным видом
предпринимательской деятельности, а затем
этот вид деятельности был исключен из
перечня видов деятельности, осуществление
которых допустимо только на основании
специального разрешения.
В результате
долгой дискуссии, сопровождавшейся
подготовкой диаметрально противоположных
вариантов разъяснений, Пленум, обсудив эти
варианты, на первые два вопроса ответил
положительно, а на третий - отрицательно (п.
п. 6, 9 и 17 Постановления). Особенно важно
обратить внимание на позицию по последнему
вопросу: здесь Пленум, по сути, потребовал
применять положения ст. 10 УК об обратной
силе уголовного закона в случае, когда без
формального изменения уголовного закона
этот закон - в силу бланкетности конкретной
статьи - изменяется содержательно
одновременно с соответствующими
изменениями законодательства позитивного
регулирования.
Пленум включил в круг
субъектов преступления лицо: а) имеющее
статус индивидуального предпринимателя
либо б) осуществляющее предпринимательскую
деятельность без государственной
регистрации в качестве индивидуального
предпринимателя, а также - при
осуществлении незаконной
предпринимательской деятельности
организацией, в) руководителя организации и
г) лицо, фактически выполняющее обязанности
или функции руководителя организации (п. 10
Постановления).
Учитывая раскрытие
содержания понятия субъекта преступления,
предусмотренного ст. 171 УК, посредством
указания на характер деятельности, имеющей
установленные в законе признаки, т.е. на
объективную сторону преступного деяния
(что делать, как правило, нельзя, иначе
субъект, допустим, убийства станет
определяться как лицо, совершившее
убийство, т.е. как специальный субъект),
субъекта преступления следует, казалось бы,
считать во всех случаях специальным.
Полагаю, однако, что это соображение не
безусловно верно по отношению к
осуществлению незаконной
предпринимательской деятельности
физическим лицом, а не организацией. Во
всяком случае, часто высказываемое
соображение о том, что лицо, не достигшее
восемнадцатилетнего возраста, не может
нести ответственность по ст. 171 в силу ст. 26
ГК (при неприменении положений ст. 27 ГК), не
имеет достаточных оснований: то, что
несовершеннолетнего не зарегистрируют в
качестве предпринимателя, не может
рассматриваться в качестве извинительного
обстоятельства в случае занятия им
незарегистрированным, т.е. незаконным,
предпринимательством. Собственно, такое
понимание следует из п. 10 Постановления от 18
ноября 2004 г. (о понятии лица, фактически
выполняющего обязанности или функции
руководителя организации см.: И. Пастухов, П.
Яни. Квалификация налоговых преступлений //
Законность. 1998. NN 1, 2).
Много внимания
уделено в Постановлении проблемам
"разведения" незаконного
предпринимательства с так называемыми
смежными преступлениями. Разграничивая в п.
5 действие норм об ответственности за
незаконное предпринимательство и
незаконное занятие частной медицинской
практикой или частной фармацевтической
деятельностью (ст. 235 УК), Пленум назвал
критерием такого разграничения характер
общественно опасных последствий как
элемента деяния, подчеркнув тем самым их -
последствий - значение для определения
объекта посягательства, от которого,
собственно, и зависит отнесение содеянного
к тому или иному составу.
Решая вопрос о
разграничении незаконного
предпринимательства с иными видами
незаконной деятельности, в частности
незаконным изготовлением огнестрельного
оружия, боеприпасов, сбытом наркотических
средств, психотропных веществ и их
аналогов, обсуждалась возможность вменения
в определенных случаях совокупности
соответствующих составов. Последние виды
деятельности также можно расценить как
преступный бизнес, поскольку они отвечают
содержательным признакам
предпринимательства. Для признания
деятельности законной здесь не "хватает"
лишь тех же формальных условий законности,
отсутствующих и при незаконном
предпринимательстве: зарегистрированного
в соответствующем качестве субъекта и
разрешения на подобную деятельность.
Вместе с тем в итоге Пленум возможность
квалификации по совокупности исключил (п.
18), имея в виду весьма далеко отстоящие друг
от друга объекты этих деяний и, возможно,
исходя из того, что "экономический" объект
может быть дополнительным по отношению к
основному объекту посягательств,
