Коммерческая реклама в россии: проблема обеспечения прав потребителей и конкурентов
М.В. Залесская, адвокат специализированного
адвокатского бюро "Право и бизнес"
МГКА.
Девяностые годы в России отмечены
невероятным по масштабам и скорости
развитием рекламной деятельности.
Провозгласив своим ориентиром рыночную
экономику, страна превратилась в арену
конкурентной борьбы. Среди разнообразных
способов ее ведения коммерческая реклама -
наружная, в периодике (включая множество
специализированных изданий), в форме
различных акций и т.п. - играет далеко не
последнюю роль.
Вызывающим наиболее
жаркие споры и комментарии стал новый для
России вид рекламы - с использованием
телевидения и радио.
При всех своих
плюсах (информационность, спонсорство,
финансирование бюджета через налоговые
отчисления и пр.) реклама нередко
использует методы, не во всем поддающиеся
урегулированию с помощью действующего
права, способные причинить немалый ущерб
как конкурентам, так и потребителям.
Прежде чем рассмотреть некоторые проблемы
правового регулирования рекламной
деятельности, обратимся к истории
коммерческой рекламы в России.
Как и во
всем мире, в нашей стране она ведется
издавна, начиная с тех времен, когда
ремесленники и коробейники на все голоса
расхваливали свой товар. Устная реклама
достигала апогея на ярмарках, когда при
всем честном народе рождались торговые
прибаутки и зазывы, рифмованные присказки и
присловья. Заманить покупателя пытались и с
помощью вывесок, объявлений, лубочных
картинок, которые в XVII - XVIII веках играли
рекламно-просветительскую роль.
С
описания достоинств Олонецких минеральных
вод, перечней новых книг в протогазете
Петра I "Ведомости" стала развиваться
реклама в отечественной прессе. Снискали
популярность суплементы (приложения) с
объявлениями к издававшимся Академией наук
"Санкт-Петербургским ведомостям";
аналогичная информация публиковалась и в
"Московских ведомостях" Московского
Императорского университета.
Вплоть до
реформ 60-х годов XIX века почти все
периодические издания ограничивались
объявлениями из сферы культуры, редко
помещая на своих страницах коммерческую,
биржевую, промышленную рекламу (одно из
немногих исключений - частный еженедельник
"Купец" 1832 - 1835 годов). Право на ее публикацию
было особой привилегией правительственных,
официальных изданий. Отмена этого
ограничения в начале 1863 г. в корне
преобразила картину. Для рекламы открылись
журналы и газеты, возникли первые рекламные
агентства. Постепенно обострялась
конкуренция как между рекламодателями, так
и между ее изготовителями. (Обо всем этом
подробнее можно узнать из книги В.В. Ученова
и Н.В. Старых "История рекламы. Детство и
отрочество". М.: Смысл, 1994.)
К концу
прошлого столетия, в годы промышленной
революции, реклама заняла в рыночной
экономике Российской Империи свое место,
выполняя как информационные, так и
побудительные функции, служа продвижению
нового товара, борясь с недобросовестными
конкурентами и служа недобросовестной
конкуренции.
Появлялись исследования
по теории рекламы. Некоторые вопросы,
связанные с нею, стали учитываться в
российской правовой доктрине.
Так,
профессор Московского университета Г.Ф.
Шершеневич в своем "Курсе торгового права",
изданном в начале XX века, анализировал
рыночное обращение товаров, в частности, не
успевшие найти отражения в отечественном
праве виды и способы недобросовестной
рекламы (сообщение ложных сведений,
"рекламирование от противного, посредством
опорочивания конкурента" и пр.).
После
гражданской войны, при нэпе, в пролетарском
государстве благодаря творчеству
революционно настроенных поэтов и
художников состоялся истинный взлет
рекламы. Некоторое внимание ей продолжало
уделяться и после отказа от нэпа. Так, в
Положении о фирме, утвержденном ЦИК и СНК
СССР 22 июня 1927 г., закреплялось право
исключительного пользования фирменным
наименованием "в сделках, на вывесках, в
объявлениях, рекламах, на бланках, на
счетах, на товарах предприятия, их упаковке
и пр.". В Циркуляре Наркомата внутренней
торговли СССР от 7 мая 1936 г. N 11776
подчеркивалось, что "торговая марка
торговой организации является основным
элементом рекламы".
Однако с усилением
системы централизованного распределения
объемы и качество коммерческой рекламы
неуклонно снижались. В отсутствие
конкуренции рекламодатели практически
отказались от сложных нетрадиционных форм
убеждения потенциального потребителя,
ограничиваясь простым информированием
(скажем, плакатами типа "Одежда зимнего
сезона", "Ярмарка школьно-письменных
товаров к 1 сентября"). И хотя
функционировали государственные
"Союзторгреклама" и "Внешторгреклама", а с 1972
г. начал выходить журнал "Коммерческий
вестник", состояние коммерческой рекламы
внутри страны было близким к стагнации.
Побудительные свойства рекламы, ее арсенал
приемов внушения (суггестии)
использовались в экономике времен застоя
нечасто и далеко не в полную меру. Даже в
важном для государства деле привлечения
денежных средств населения через
Гострудсберкассы использовались годами не
менявшиеся настенные призывы: "Храните
деньги в сберегательной кассе!", рекламные
листовки с навязчивым: "Накопил - машину
купил!".
С мировыми образцами
современной рыночной рекламы наши
соотечественники в подавляющем
большинстве встречались редко. Календари и
постеры наших внешнеторговых объединений,
аналогичные западные издания, не
поступавшие в широкую сеть иностранные
журналы, неожиданно промелькнувшие на кино-
или телеэкране кадры о далекой зарубежной
жизни, пестрые стенды нечастых
международных выставок - вот, пожалуй, и
все.
Закрытость общества и нараставший
дефицит товаров сформировали у нас
определенные стереотипы в плане сравнения
отечественной и иностранной продукции,
предопределили особое доверие к ней, когда
в начале 90-х она появились на рынке
страны.
Пустота, необъятность и
первоначальная неразборчивость этого
рынка породили у многих иностранных
производителей пренебрежительное
отношение к российскому потребителю. Рынок
стал заполняться продукцией далеко не
высшего качества.
Едва первый спрос
начал удовлетворяться и сбыт продукции
замедлился, как те изготовители и продавцы,
что не отягощали себя соблюдением
морально-этических принципов, в отсутствие
жесткого правового регулирования начали
использовать любые способы достижения
победы над конкурентом, в частности,
недобросовестно применяя наконец-то
получившую развитие коммерческую
рекламу.
Необходимость развития
рекламной деятельности была уже
законодательно провозглашена в ходе реформ
второй половины 80-х. Предоставив
предприятию расширенные права по
реализации собственной продукции и услуг,
законодатель предусмотрел, что оно "обязано
изучать спрос и осуществлять мероприятия
по рекламе" (п. 1 ст. 16 Закона СССР "О
государственном предприятии
(объединении)"). Но к самостоятельному
ведению рекламной деятельности
отечественные производители были еще не
готовы.
К моменту принятия упомянутого
Закона Советский Союз уже свыше двадцати
лет являлся участником Парижской конвенции
по охране промышленной собственности 1883 г.
Этой Конвенцией был установлен ряд правил
международного регулирования отношений по
патентам, товарным знакам, наименованиям
мест происхождения товара и т.п. В
частности, в ст. 10-bis, содержащей запрет на
осуществление недобросовестной
конкуренции, к таковой были отнесены "все
действия, способные каким бы то ни было
способом вызвать смешение в отношении
предприятия, продуктов либо промышленной
или торговой деятельности конкурента" (п.
3.1); "ложные утверждения при осуществлении
коммерческой деятельности, способные
дискредитировать предприятие, продукты
либо промышленную или торговую
деятельность конкурента" (п. 3.2); "указания
или утверждения, использование которых при
осуществлении коммерческой деятельности
может ввести общественность в заблуждение
относительно характера, способа
изготовления, свойств, пригодности к
применению или количества товаров" (п. 3.3).
Нетрудно заметить, что практически все
перечисленные виды нарушений могут
осуществляться (и нередко осуществляются) в
ходе рекламной деятельности. Иными словами,
ряд основополагающих принципов того, что
дозволено и не дозволено в рекламе, был
известен в СССР и до начала возврата к
рыночным отношениям. Вместе с тем положения
Конвенции находили применение в первую
очередь во внешнеэкономических отношениях,
поскольку проблемы недобросовестной
конкуренции в стране, где конкуренция была
заменена социалистическим соревнованием,
просто не возникало.
Нормы,
направленные на пресечение
недобросовестной конкуренции, были
включены в революционное по своему
содержанию Постановление Совета Министров
СССР "О мерах по демонополизации народного
хозяйства" от 16 августа 1990 г. N 835. Подпунктом
"в" п. 2 этого Постановления запрещалось, в
частности, "введение в заблуждение
потребителей (покупателей) относительно
наименования изготовителя товара и его
места нахождения, характера и способа
изготовления, свойств, пригодности к
применению или качества товаров". Во
внутрисоюзный оборот вводились некоторые
положения, содержавшиеся в Парижской
конвенции. Вместе с тем в стране
отсутствовала полноценная конкуренция и
нормы, касающиеся недобросовестной
конкуренции, "потонули" в документе,
нацеленном в первую очередь на пресечение
монополистической деятельности и переход к
"регулируемой рыночной экономике". Чуть
позже, 10 сентября 1990 г., Совет Министров
РСФСР издал Постановление "Вопросы
Государственного комитета РСФСР по
антимонопольной политике и поддержке новых
экономических структур" N 344. В числе главных
задач Комитета предусматривалось создание
наиболее благоприятных условий для
развития предпринимательства в области
рекламы.
22 марта 1991 г. был принят Закон
РСФСР "О конкуренции и ограничении
монополистической деятельности на
товарных рынках" (далее - Закон о
конкуренции), в ст. 10 которого, выделенной в
специальный раздел, посвященный
недобросовестной конкуренции,
предусматривался запрет на "некорректное
сравнение хозяйствующим субъектом в
процессе его рекламной деятельности
производимых или реализуемых им товаров с
товарами других хозяйствующих субъектов", а
также на иные виды недобросовестной
конкуренции. Фактически были заложены
основы для пресечения ненадлежащей
рекламы, затрагивающей права как
конкурентов, так и потребителей.
Однако
на практике действенность этих правовых
норм оказалась недостаточной в борьбе с
ненадлежащей рекламой товаров и услуг,
вскоре наводнивших рынок страны.
Немало
проблем возникло при появлении абсолютно
нового для россиян товара,
сопровождавшегося мощнейшей рекламной
поддержкой по радио и телевидению, в
наружной рекламе, - ценных бумаг "финансовых
пирамид". Для страны, на семьдесят лет
отлученной от финансового рынка, забывшей,
что такое обращаемые ценные бумаги,
убедительнее здравого смысла оказались
сериалы о "росте уровня благосостояния
семьи Голубковых", устройстве личной жизни
Марины Сергеевны и пр., вкупе с
жизнерадостным "Ну вот я и в "Хопре"!" и
замками "Русского дома Селенга". Количество
потерпевших фиаско на пути к сказочно
быстрому обогащению оказалось так велико,
что была поставлена проблема
государственной компенсации частным
вкладчикам потерь, причиненных частными же
компаниями. До сих пор не установлено, по
какой причине реклама "пирамид"
продолжалась столь долго и агрессивно на
государственных телеканалах; как
получилось, что государство фактически
участвовало в кампании введения
потребителей в заблуждение. Постепенно
осознав последствия этой кампании,
государство было вынуждено принять ряд
нормативных актов, направленных на
пресечение недобросовестной финансовой
рекламы мерами и способами, дополнившими
имевшиеся в Законе о конкуренции.
Такими актами стали Указ Президента "О
защите потребителей от недобросовестной
рекламы" от 10 июня 1994 г. N 1183 и Распоряжение
Правительства от 2 сентября 1994 г. N 1409-р по
этому же вопросу. В этих документах
предусматривались как меры воздействия на
рекламодателей (в частности,
Государственному комитету по
антимонопольной политике и поддержке новых
экономических структур предоставлялось
право приостанавливать действие лицензий
на занятие отдельным видом деятельности,
если рекламодатель, чья реклама признана
недобросовестной, в трехдневный срок со дня
вынесения мотивированного решения не снял
ее с распространения (п. 5 Указа)), так и
прямые предписания
рекламораспространителям, осуществляющим
телерадиовещание, редакциям газет
"Российская газета" и "Российские вести",
которые должны были, совместно с ГКАП,
признавать недействительными договоры и
соглашения о рекламе в государственных СМИ
деятельности рекламодателей, привлекающих
средства граждан и юридических лиц с
нарушением требований действующего
законодательства (п. 1 Распоряжения).
Во
исполнение упомянутого Указа Президента
своим Приказом от 14 июля 1994 г. ГКАП утвердил
Положение о порядке рассмотрения дел о
нарушениях принципов добросовестной
конкуренции и прав потребителей на
достоверную информацию при рекламе. В п. 2.3
Положения был приведен перечень
недобросовестных конкурентных действий,
конкретизирующий применительно к
осуществлению рекламы финансовых услуг
формы недобросовестной конкуренции,
приведенные в ст. 10 Закона о конкуренции. В
п. 2.4 этого Положения отмечалось, что "дела
по фактам нарушения требований к рекламной
деятельности, связанные с недобросовестной
конкуренцией на товарных рынках,
рассматриваются в порядке, предусмотренном
Правилами рассмотрения дел о нарушениях
антимонопольного законодательства". После
принятия 18 июля 1995 г. Закона о рекламе
Положение было заменено Порядком
рассмотрения дел по признакам нарушения
законодательства Российской Федерации о
рекламе. Согласно этому документу в
настоящее время федеральный
антимонопольный орган и его
территориальные органы рассматривают в
пределах своей компетенции все нарушения
законодательства о рекламе.
Еще одним
видом рекламной деятельности,
потребовавшим дополнительного
регулирования, стала реклама, связанная с
товарами и услугами, влияющими на здоровье
человека. Ей был посвящен Указ Президента "О
гарантиях прав граждан на охрану здоровья
при распространении рекламы" от 17 февраля
1995 г. N 161, в п. 1 которого установлен запрет на
рекламу в СМИ алкогольных напитков и
табачных изделий, методов профилактики,
диагностики и лечения, медицинских
технологий и лекарственных средств, не
прошедших проверочных испытаний и не
утвержденных в установленном порядке,
продукции, подлежащей обязательной
сертификации, но не имеющей сертификата
соответствия, а также предусматривалась
недопустимость распространения рекламы
целителей, экстрасенсов и других лиц,
"объявляющих себя специалистами по лечению
методами народной медицины и другими
традиционными методами" при отсутствии у
них соответствующих разрешений, указанных
в статьях 56 и 57 Основ законодательства об
охране здоровья граждан.
Изданный 17
февраля 1995 г. президентский Указ действовал
недолго - до вступления в силу 25 июля того же
года Закона о рекламе,
