Коммерческая реклама в россии: проблема обеспечения прав потребителей и конкурентов

ст. 44 Закона о лекарственных средствах предусмотрено, что при нарушении его положений, касающихся рекламы, запретить рекламу или предупредить рекламодателя о необходимости изменить подход к рекламе данного средства может федеральный орган исполнительной власти в сфере здравоохранения. Таким образом, полномочия федерального антимонопольного органа и в этой области оказываются нарушенными. Положение осложняет и п. 9 этой же статьи. Согласно ему в соответствии с законодательством о рекламе определяются размеры и порядок уплаты штрафа за нарушения положений Закона о лекарственных средствах. Между тем в Законе о рекламе предусмотрена ответственность за нарушение законодательства о рекламе, каковым, по смыслу ст. 3, являются, помимо самого Закона о рекламе, также и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы. Ввиду приведенных выше противоречий с Законом о рекламе вряд ли к таковым можно отнести Закон о лекарственных средствах.
Противоречия между общерекламным законом и законами, содержащими нормы о рекламе отдельных видов товаров, как представляется, едва ли могут способствовать должной защите прав конкурентов и потребителей. Вполне возможна, например, борьба "запретов на рекламу", которую недобросовестные конкуренты могут осуществлять, сталкивая федеральные органы исполнительной власти с конкурирующей компетенцией.
Нарушение прав в случае ненадлежащей
коммерческой рекламы
Закон о рекламе установил (п. 1 ст. 1), что его целями являются: "защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы, способной ввести потребителей в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц, окружающей среде либо вред чести, достоинству или деловой репутации указанных лиц, а также посягающей на общественные интересы, принципы гуманности и морали".
Итак, первоочередной целью провозглашена защита от недобросовестной конкуренции, каковой, в соответствии с абз. 7 ст. 4 Закона, являются "любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации".
Российский Закон о рекламе, как и его предшественница более чем столетней давности Парижская конвенция, стал способом регулирования взаимоотношений между конкурентами и предотвращения недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов с помощью рекламы, позволяющей получить экономически не обоснованные преимущества за счет эксплуатации чужой репутации, опорочивания конкурента и т.п. Вместе с тем отметим, что уже в ст. 10-bis Парижской Конвенции положения п. 3.3, согласно которому запрещаются "указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров", вводят в контекст взаимоотношений между конкурентами "общественность", не занимающуюся производством товаров, но осуществляющую их оценку, сравнение и, в конечном счете, потребление, на мнение которой конкуренту необходимо воздействовать с тем, чтобы выбор был сделан в пользу именно его товара. И хотя при заключении Конвенции главной целью этой нормы было предотвращение отвлечения клиентуры у конкурента, за счет заложенной в эту норму многозначности ей суждено было стать одной из тех, которые в будущем вобрала в себя новая отрасль потребительского права.
В российском законодательстве о конкуренции, создававшемся с учетом накопленного за сто с лишним лет опыта конкурентного права, после десятилетий движения консюмеризма термин "общественность" был заменен в аналогичной норме Закона о конкуренции на термин "потребитель": ст. 10 в качестве одной из форм недопустимой недобросовестной конкуренции рассматривает "введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара". Определение понятия "потребитель" содержится в преамбуле Закона о защите прав потребителей: "гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных (бытовых) нужд, не связанных с извлечением прибыли".
Определение потребителей рекламы, содержащееся в ст. 2 Закона о рекламе, расширило круг лиц, интересы которых могут быть затронуты недобросовестной конкуренцией, осуществляемой путем ненадлежащей рекламы: потребители рекламы - юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них. Конечно, юридические лица - потребители рекламы в силу своего положения на рынке менее уязвимы, нежели граждане, однако негативные последствия для них могут быть также достаточно серьезными (и могут повлечь за собой отрицательные последствия для граждан, если благодаря ненадлежащей рекламе юридическое лицо воспользовалось в своей производственной деятельности ненадлежащими товарами или услугами).
В этой связи в настоящей статье рассматриваются различные аспекты коммерческой рекламы применительно к потребителям - как физическим, так и юридическим лицам.
В современных российских публикациях нередко проводится мысль, что в борьбе против ненадлежащей рекламы интересы конкурентов и потребителей объединяются.
Часто эта мысль находит свое подтверждение. Законодательство о защите прав потребителей и законодательство о недобросовестной конкуренции, один из видов которой - ненадлежащая реклама, имеют немало общих принципов и сходных подходов. Не случайно в Программе Правительства "Реформы и развитие российской экономики в 1995 - 1997 годах", утвержденной Постановлением Правительства от 28 апреля 1995 г. N 439, указывалось на необходимость государственной потребительской политики как важнейшей формы предупреждения и пресечения недобросовестного предпринимательства (п. 4.9). Вместе с тем еще десять лет назад О.Н. Зименкова в своей работе, посвященной защите прав потребителей в зарубежных странах, подчеркивала такой момент: "Проблема защиты прав и интересов потребителей представляет собой как бы оборотную сторону существующей в буржуазном обществе проблемы пресечения недобросовестных конкурентных приемов, применяемых предпринимателями-капиталистами друг к другу. Основная цель, ради которой участники капиталистической конкурентной борьбы идут на применение недобросовестных приемов, - привлечение максимального числа потребителей (клиентов) и сбыт наибольшего количества товаров. Ради этого предприниматели не только изыскивают новые приемы конкурентной борьбы и нарушают правила конкуренции, действующие между изготовителями продукции и между торговцами-сбытовиками, но и применяют нечестные методы по отношению к потребителям (клиентам). Поэтому защита потребителей в конечном счете направлена не только и не столько на создание действенной преграды на пути некачественных товаров и услуг, сколько на упорядочение самой конкурентной борьбы между предпринимателями-капиталистами".
Понятно, что при продаже недобросовестным предпринимателем своих товаров более низкого качества под видом высококачественных товаров конкурента страдают и потребители, и производители: придавая своим товарам внешнюю видимость сходства, конкуренты заставляют потребителей приобретать ошибочно часть товаров не того происхождения, на которое они рассчитывали, и в то же время сокращают сбыт товаров производителя, пользующегося заслуженной известностью. Вместе с тем следует иметь в виду, что, поскольку цели производителей и потребителей прямо противоположны, некоторые виды рекламной деятельности, ущемляющие интересы конкурентов-рекламодателей, могут оказаться приемлемыми и небесполезными для потребителей, и наоборот.
Так, признаваемая Законом ненадлежащей сравнительная реклама (если фирма, продукция которой отличается повышенным качеством и безопасностью, подчеркивает недостатки чужой аналогичной продукции с указанием на небезопасность изделий, отличающихся более низким качеством) может оказаться губительной для конкурентов. В то же время вытеснение более качественным товаром менее качественного выгодно для потребителя. И все же достижение передовой фирмой таким путем доминирующего положения в отрасли грозит привести к неоднозначным последствиям. В условиях слабо развитого российского рынка доминирование крупной зарубежной фирмы способно привести к упадку (при отсутствии соответствующей государственной поддержки) отечественной отрасли. Кроме того, доминирование какой-либо фирмы ведет к постепенной стагнации и снижению интереса к требованиям потребителей - ценовая политика может значительно ужесточиться, инновации будут окупаться медленнее, чем у мелких производителей, которые могли бы внедрить на рынок новую, более выгодную по своим потребительским свойствам продукцию, если бы не высокие входные барьеры. С другой стороны, крайне негативный эффект для общества могут иметь сохранение и поддержание выпуска небезопасной продукции, если потребитель в недостаточной степени осведомлен о ее негативных свойствах и вследствие этого выбирает товар в первую очередь не по качественным, а по ценовым характеристикам.
Напрашивается вывод, что проблемы недобросовестной конкуренции (и, соответственно, ненадлежащей рекламы) в большинстве своем очень и очень неоднозначны - разные явления и примеры часто перетекают, меняют свою полярность с положительной на отрицательную и обратно. Фактически всегда бывает возможна ситуация, когда представляющееся весьма справедливым и несущим большую пользу решение оказывается несправедливым и причиняющим вред. Именно в этой связи и необходимо обращать особое внимание на этическую сторону ведения бизнеса, на этическую составляющую государственного регулирования и управления. Впрочем, эта проблема требует особого места и внимания, подробное рассмотрение ее сделало бы статью чересчур объемной.
Представляется важным оценить эффективность содержащихся в Законе о рекламе мер защиты потребителей и конкурентов от нарушения их прав вследствие использования различных видов ненадлежащей рекламы, коей является, согласно ст. 2 Закона, "недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации". Определение понятия ненадлежащей рекламы было бы неполным, если не учитывать положения ст. 1 Закона о том, что она способна "ввести потребителей в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц, окружающей среде либо вред чести, достоинству или деловой репутации указанных лиц", а также посягает "на общественные интересы, принципы гуманности и морали".
Нормы, содержащиеся в главе II Закона о рекламе "Общие и специальные требования к рекламе" (ст. ст. 5 - 20), очерчивают круг требований, соблюдение которых призвано обеспечить право конкурентов на добросовестную конкуренцию и права потребителей рекламы на защиту от введения их в заблуждение вследствие рекламы. Кроме того, соблюдение требований, содержащихся в этих нормах, по недопущению указанных в Законе действий или по совершению необходимых действий должно предотвратить нанесение вреда здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц, чести, достоинству или деловой репутации указанных лиц (как конкурентов, так и потребителей рекламы) или нанесение вреда окружающей среде (что в конечном итоге влечет тяжелые последствия для всех юридических лиц и граждан, вне зависимости от их положения по Закону о рекламе).
Нарушение общих требований к рекламе
Общие требования к рекламе содержатся в ст. 5 Закона. Их нарушение может причинить ущерб как конкурентам, так и потребителям рекламы. Например, в случае целенаправленного обращения внимания слушателей или зрителей "на конкретную марку (модель, артикул) товара либо на изготовителя, исполнителя, продавца... без надлежащего предварительного сообщения об этом (в частности, путем пометки "на правах рекламы")". Представляется не очень ясной цель дополнительной оговорки "для формирования и поддержания интереса к ним" (товарам или изготовителям). Само неоднократное упоминание в теле- или радиопередаче, в кино- или видеопродукции или же в печатной продукции, не носящей рекламного характера, конкретной марки товара или конкретного производителя ведет к "формированию и поддержанию интереса". Между тем эта оговорка способна осложнить доказывание факта нарушения. Подобная реклама нередка в так называемых проблемных репортажах межрегиональных и региональных телекомпаний, знакомящих зрителей с тем или иным регионом, его промышленностью и пр. Понятно, что это весьма выгодный шаг в конкурентной борьбе - не тратясь на рекламу, получить возможность широко заявить о себе. Подобная реклама, содержащаяся в развернутом репортаже, нередко представляет немалый интерес для потребителя вследствие ее информативности, более подробного ознакомления с товаром (хотя и есть вероятность, что невыгодные для рекламы товара моменты не будут упомянуты). Иногда же в качестве рекламы расценивается (и повинной оказывается телекомпания) просто видовая съемка, когда на беду телевизионщиков какая-то часть панорамы включает в себя стратегически выгодно размещенную наружную рекламу.
Нарушением общих требований являются также реклама рекламодателя, его товаров и услуг при отсутствии у него соответствующей лицензии, если его деятельность требует такого разрешения, и отсутствие в рекламе номера лицензии и органа, ее выдавшего. От подобных действий иногда страдает как потребитель рекламы, который, не обратив внимание на отсутствие этих сведений, может обратиться за товарами или услугами к хозяйствующему субъекту, не обладающему возможностями для предоставления качественных товаров или услуг, так и конкурент-рекламодатель, который, задержавшись с началом ведения рекламной кампании до получения соответствующей лицензии, может лишиться причитающейся ему рыночной доли.
Примерно такие же негативные последствия ожидают конкурентов и потребителей при рекламе товаров, подлежащих обязательной сертификации, без пометки "подлежит обязательной сертификации".
В ст. 5 содержится также ряд требований, нарушение которых чревато вредом для здоровья и грозит безопасности всего общества. Так, не допускается реклама запрещенных к производству и реализации товаров; реклама, побуждающая граждан к насилию, агрессии, возбуждающая панику, а также понуждающая к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности; реклама, побуждающая к действиям, нарушающим природоохранное законодательство.

Комментарии к законам »