"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
Теоретико-методологические основы доктрины
адвокатского расследования
Е.Г. МАРТЫНЧИК
Мартынчик Е.Г., профессор.
Предисловие
Появление адвокатуры в Российском государстве связывают с Судебником 1550 г. Комментируя ст. 13 названного Судебника, В.Н. Татищев обращал внимание на то, что среди стряпчих были различные чины, в том числе адвокаты, за других ходившие в суды, каковые ныне поверенные именуются <1>.
--------------------------------
<1> Татищев В.Н. История российская: В 7 томах. Л., 1968. Т. 7. С. 236.
Петровское "Краткое изображение процессов или судебных тяжб" 1715 г. содержало интересную как по названию, так и по содержанию главу V "О адвокатах и полномочных" <1>. Тем не менее адвокатура в полном смысле этого слова в тот период в Российском государстве создана не была. Это произошло более чем через 300 лет, в ходе Судебной реформы 1864 г.
--------------------------------
<1> Титов Ю.П. Хрестоматия по истории государства и права. М., 1998. С. 159.
Отношение к созданию отечественной адвокатуры как накануне Судебной реформы 1864 года, так и в пореформенный период было различное. Достаточно сказать, что еще задолго до начала Судебной реформы один лишь намек на необходимость введения адвокатуры в России вызывал раздражение правящего самодержца. По данному поводу император Николай I воскликнул: "Адвокаты погубили Францию. Кто были Мирабо, Марат, Робеспьер и другие? Нет, пока я буду царствовать, России не нужны адвокаты; проживет и без них" <1>. Другой же царь-реформатор Александр II был иного мнения об адвокатуре, и она была создана в ходе проводимых им реформ в Российской империи.
--------------------------------
<1> Цитируется по кн.: М. Винавер. Очерки об адвокатуре. СПб., 1902. С. 5.
Правда, она просуществовала всего полвека, поскольку после Октябрьской революции Декретом N 1 о суде, принятым Совнаркомом РСФСР 22 ноября 1917 г., российская присяжная и частная адвокатура была упразднена <1>. После этого прошли десятилетия, прежде чем в советском законодательстве термины "адвокатура" и "адвокат" обрели право гражданства. А через 60 лет после упразднения отечественной адвокатуры советская власть включила ее в политическую систему Советского Союза (ст. 161 Конституции СССР 1977 г.).
--------------------------------
<1> Собрание узаконений РСФСР. 1917. N 4. Ст. 50.
В данном отношении конституционное законодательство современного Российского государства сделало шаг назад, ибо Основной Закон не содержит нормы, которая была бы посвящена адвокатуре, ее назначению и статусу. Этот существенный пробел устранил Федеральный закон от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". "Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления", - гласит п. 1 ст. 3 названного Закона <1>, осуществившего кардинальную реформу российской адвокатуры и адвокатской деятельности. Реформированное уголовно-процессуальное законодательство и законодательство об адвокатуре и адвокатской деятельности диктуют необходимость нового осмысления традиционных и нетрадиционных проблем теории и практики функционирования адвокатского сословия и его субъектов.
--------------------------------
<1> Российская газета. 2002. 5 июня.
Следовательно, требуется комплексное исследование адвокатского расследования, с одной стороны, его процессуальных, криминалистических, тактических и иных аспектов. С другой стороны, разработка роли, места и значения адвокатского расследования в механизме признания, охраны и защиты прав, свобод, интересов личности.
Естественно, в данном механизме велика роль новых процессуальных институтов, процессуальных форм деятельности, и прежде всего такой из них, как адвокатское расследование, проблемы которого разработаны лишь фрагментарно и не дают цельного представления о нем как о новом институте уголовно-процессуального права и уголовного судопроизводства. В связи с этим дается новая трактовка предварительного расследования, которое включает: дознание, предварительное следствие и адвокатское расследование, именно адвокатское по его природе, субъектам, принципам.
Разработке различных аспектов адвокатского расследования и посвящается настоящая монография, которая своей структурой охватывает следующие блоки узловых вопросов: теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования; концепцию адвокатского расследования; модель адвокатского расследования, которая раскрывает основные параметры данной модели - ролевые функции адвоката, принципы адвокатского расследования, его субъектов, предмет, пределы и т.п.
В приведенной выше триаде блоков узловых вопросов особо выделяется исследование модели адвокатского расследования, обусловленное ее научно-практическим значением для уголовно-процессуальной деятельности адвокатов. Подтверждением тому является развитие состязательности досудебного производства в уголовном процессе стран СНГ (например, в уголовном судопроизводстве Молдовы). Объективная же тенденция совершенствования состязательной модели уголовного процесса со всей решительностью диктует необходимость расширения частного начала и частной процессуально-правовой инициативы в уголовном судопроизводстве. В связи с этим особого внимания заслуживает выдвинутое Пленумом Верховного Суда Российской Федерации концептуальное положение о введении в отечественный уголовный процесс частного уголовного расследования.
В широком плане такой подход к исследованию проблемы можно рассматривать как криминалистическое обеспечение уголовно-процессуальной деятельности адвоката по выполнению возложенных на него публично-правовых и профессиональных обязанностей на досудебном и судебном производстве по уголовным делам.
Глава I. АДВОКАТСКОЕ РАССЛЕДОВАНИЕ: ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ
И СОВРЕМЕННЫЙ АСПЕКТЫ
1.1. Уголовный процесс и адвокатура: возникновение,
развитие, взаимосвязь, тенденции
Выяснение, точное установление исторических рамок появления уголовного процесса и адвокатуры, на мой взгляд, не имеют столь принципиального значения, как может показаться на первый взгляд, по сравнению с тем, какое место отводилось доказыванию в уголовно-процессуальной деятельности адвоката в различные исторические эпохи и в различных типах уголовного процесса.
Тем более что в науке уголовно-процессуального права давно сформулирован следующий вывод: адвокатура насчитывает много веков и принадлежит к числу древнейших процессуальных институтов. Однако далеко неточно мнение, согласно которому адвокатура так же стара, как и сам суд <1>. Стара, но в современной юриспруденции категорически утверждается, что адвокатура не возникает одновременно с судом <2>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб.: Альфа, 1996. С. 468.
<2> Святоцький О.Д., Медведчук В.В. Адвокатура: iсторiя i сучаснiсть. Киiв, 1997. С. 7.
В таком случае, как мне думается, приведенные суждения вступают в противоречие с этимологией слова "advocatio" в латинской лексике, на которую ссылаются все отечественные исследователи происхождения и истории адвокатуры, оно означает: 1) приглашение, привлечение, призыв для юридической консультации или в качестве судебного защитника; 2) ведение судебного процесса, судебная защита; правовая консультация; юридическая помощь <1>.
--------------------------------
<1> Латинско-русский словарь. М., 1976. С. 37.
Как видим, вся деятельность адвоката так или иначе увязывается с судом и процессом, а в столь широкой и многоплановой характеристике термина отражен не только этимологический, но и другие его аспекты, например юридико-профессиональный, гуманистический, нравственный. Так вот, в юридико-правовом плане отчетливо видно, что, с одной стороны, адвоката призывали для оказания юридической помощи и защиты в суде. Это позволяет утверждать, что между появлением суда и адвокатуры большого временного разрыва не могло быть, в противном случае заинтересованным сторонам некого было бы приглашать в качестве защитника в суде.
С другой стороны, осуществление адвокатом защиты в суде - это деятельность уголовно-процессуальная, которую можно было осуществлять и на более ранних этапах с тем, чтобы прийти в суд с обоснованными выводами и требованиями. Разумеется, все это мог и должен был понимать адвокат, а для клиента было ясно, что призывать для юридической помощи и тем более защиты в суде лучше всего профессионала.
Таковым же был адвокат, который, осуществляя свой профессиональный долг, одновременно выполняет и важную гуманистическую функцию, выражающуюся в защите интересов человека, находящегося в сложной жизненной ситуации и ввиду этого нуждающегося в моральной поддержке, сочувствии и сострадании. В связи с этим этическую основу деятельности адвокатуры в уголовном процессе всегда составляла нравственная необходимость приходить на помощь ближнему. Неудивительно, что римская община не оставляла своего члена без защитника, когда он представал перед судом равных себе <1>.
--------------------------------
<1> Родионов К.Д. Защита в военном суде (организация и функция защиты). СПб., 1902. С. 26.
Вполне закономерно, что и в последующие исторические эпохи ни одно общество и государство при осуществлении судопроизводства и правосудия не смогли обойтись без адвокатуры, социально-правовой статус, роль и место которой в различных странах были несходны, а судьбы нередко и драматичными. Естественно, что на деятельность адвокатуры решающее воздействие оказывает уголовный процесс, где она осуществляет разнообразные ролевые функции, которые существенно эволюционировали за многовековую историю как благодаря социальному, политическому, экономическому, юридическому прогрессу, так и демократизации самого судопроизводства.
Как процессуально-правовой институт адвокатуру с уголовным судопроизводством связывают два вида деятельности: представительство и защита (ее в истории российской адвокатуры именовали как правозаступничество). Эти виды деятельности, как и сама адвокатура, прошли многовековой путь становления, развития и совершенствования. Более того, на первоначальном этапе существовал лишь один из названных видов процессуально-правовой деятельности, а именно представительство, которое охватывало и собственно представительство, и защиту по уголовным делам, то есть представительство было присуще как гражданскому, так и уголовному процессу.
Только во времена республиканского Рима и в Древней Германии от представительства отпочковалась защита как самостоятельный и отдельный вид деятельности адвокатуры в уголовном процессе, а адвокаты не исполняли обязанностей судебных представителей <1>. Столь строгое отделение деятельности адвоката от обязанностей, как подчеркивает Е.В. Васьковский, не результат теоретического отвлечения, а оно вызвано практикой <2>.
--------------------------------
<1> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 17.
<2> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. С. 17.
Подобный порядок вещей выработан многовековой жизнью самих цивилизованных государств Европы. Так, во Франции, Англии, Бельгии, Италии, Испании наряду с классом адвокатов действует институт судебных представителей, носящих название "поверенные" <1>. Правозаступническая, правозащитная деятельность адвокатуры, присущая ей во все времена и исторические эпохи, обусловлена целым рядом факторов, в числе которых выделяются следующие.
--------------------------------
<1> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. С. 17.
В начале пути, на первых ступенях юридического развития каждого народа, правовые нормы были настолько просты и несложны, что были доступны пониманию всех и каждого, а тяжущиеся имели возможность вести свои дела лично, не прибегая к посторонней помощи. Позднее, вследствие развития культуры, жизненные отношения становятся сложнее и разнообразнее, а вместе с ними усложняются и правовые нормы. Знание и применение их становятся затруднительными для большинства граждан.
Потому тяжущиеся, не обладая специальной подготовкой, уже не в состоянии сами вести свои дела и нуждаются в помощи того, кто хорошо знает материальное право и владеет формами процесса. Вот почему появляется потребность в лицах, которые специально занимаются изучением законов и могут оказывать юридическую помощь <1>. Эти специалисты-правоведы (правозаступники) в Европе получили название адвокатов, призванных быть помощниками стороны в процессе, оказывать ей специализированную правовую помощь, используя в данных целях различные средства, не противоречащие праву и нравственности.
--------------------------------
<1> См.: Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. С. 15.
Круг субъектов, которым адвокаты оказывали юридическую помощь, а также арсенал ее средств и способов осуществления существенно изменились с древнейших времен и до наших дней. Действительно, что в первую очередь адвокат - это профессионал, призванный оказывать юридическую помощь и осуществлять защиту в суде, это верно, но неполно, ибо адвокатская профессия, ее содержание, как равно задачи и масштабы деятельности адвокатуры, претерпели заметные изменения за многовековую историю.
Важнейшие из такого рода изменений состоят в том, что, во-первых, адвокаты осуществляют защиту как в суде, так и на досудебных стадиях уголовного процесса. В конце XIX века впервые на европейском континенте французское законодательство допустило участие адвоката-защитника на предварительном расследовании. Впоследствии данная демократическая новелла была воспринята многими государствами.
В советском уголовном процессе участие адвоката на предварительном следствии было допущено лишь в 1959 году, в ходе реформы уголовно-процессуального законодательства, которая была проведена в Советском Союзе в 1958 - 1961 гг., т.е. более чем через 60 лет после того, как рассматриваемый институт уголовно-процессуального права появился во Франции.
В период подготовки и проведения названной реформы советского уголовно-процессуального законодательства, по времени совпавшей с хрущевской "оттепелью", не все ученые-юристы и особенно работники следственного аппарата, прокуратуры, других правоохранительных органов положительно отнеслись к тому, чтобы допустить адвоката к участию в предварительном следствии. Однако же законодатель проявил благоразумие и допустил участие адвоката как на предварительном следствии, так и в стадии предания суду.
Таким образом, адвокатура получила возможность осуществлять защиту и представительство на всех основных