"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

и содержание российского уголовного процесса на трех последних этапах оказывали влияние достижения в данной сфере в других государствах Европы.
Вот почему вырывать российский уголовный процесс из живой ткани аналогичного вида деятельности цивилизованных государств было бы неверно и несправедливо, поскольку эти виды государственной деятельности на историческом срезе в странах Европы и в России имеют много общего, что их и сближает. Эту взаимосвязь отечественного уголовного процесса с уголовным процессом западно-европейских стран, на мой взгляд, очень удачно проиллюстрировал выдающийся советский и российский ученый-юрист М.А. Чельцов-Бебутов, который писал, что различные "авторы обычно не обращают внимания на поразительное сходство основных черт розыскного процесса в Западной Европе и в Московской Руси, где уж никак нельзя было признать его возникновение заимствованием из церковного права" <1>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 209.
Конечно же, наличие такого сходства в основных чертах не равнозначно отрицанию особенностей уголовного процесса Российского государства в различные эпохи его развития. Для того же, чтобы раскрыть особенности российского уголовного процесса, в том числе связанные с деятельностью адвоката, необходимо уточнить научные категории, относящиеся к истории уголовного процесса. Речь идет о том, что в науке уголовно-процессуального права получили различную трактовку такие важные категории, как тип и форма уголовного процесса.
В частности, в науке уголовно-процессуального права России конца XIX и начала XX веков вели исследование истории уголовного процесса, порядка и видов процесса <1>. Затем подчеркивалось, что история уголовного процесса начинается господством в нем частного начала, которое постепенно вытесняется, и в уголовном процессе развивается публичное начало, отражающее интересы общества и государства <2>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. СПб., 1996. С. 17, 59.
<2> Там же. С. 17.
Публичность уголовного процесса, как утверждает российский правовед, поглощает права личности, превращает обвиняемого в предмет исследования, эксперимента <1>. Только Англия и Франция впоследствии оказали благотворное влияние на развитие уголовного процесса, который ввели различные государства европейского континента и Россия <2>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 17.
<2> Там же. Т. 1. С. 18.
После этого автор приходит к выводу, что история уголовного процесса распадается на три основные периода: 1) подчинение государственного начала частному; 2) поглощение государственным началом не только частного начала, но даже личности вообще и сведение процесса к безличному производству; 3) обеспечение в процессе права и участия личности при признании государственного начала уголовного процесса <1>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 18.
Каких-либо исторических рамок каждого из названных периодов И.Я. Фойницкий не указывает. Тем не менее вслед за перечислением их автор освещает: древнеримский уголовный процесс; средневековой уголовный процесс (инквизиционный); французский инквизиционный процесс; германский инквизиционный процесс; английский уголовный процесс; французский смешанный процесс; распространение французского (смешанного) уголовного процесса на Западе; русский уголовный процесс до Свода законов; уголовный процесс по Своду законов; реформу русского уголовного процесса <1>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 18 - 52.
Так схематично можно представить историю уголовного процесса в трактовке И.Я. Фойницкого, очерк которой завершается рассмотрением порядка и видов процесса <1>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 59 - 72.
К порядкам уголовного процесса отнесены процесс розыскной и состязательный <1>. Что же касается видов уголовного процесса, то автор под ними понимает общий и особенный процессы. Первый основан на нормах, имеющих применение в виде общего правила, а второй в своем основании имеет нормы хотя и постоянные, но ограниченные определенным кругом действий или лиц <2>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 59 - 60.
<2> Там же. Т. 1. С. 140 - 141.
Таким образом, порядки и виды уголовного процесса, с одной стороны, не увязаны с историческими формациями развития общества и государства, с другой стороны. И.Я. Фойницкий, излагая очерк истории уголовного процесса, только вскользь касается роли и значения адвокатуры, ибо этот вопрос рассмотрен в отдельном разделе его труда, посвященном представительству и правозаступничеству. Именно здесь охарактеризована деятельность адвокатуры в уголовном процессе вообще и в отдельных его формах в частности.
Подчеркнув, что идея представительства сторон развивалась путем медленного процесса, а древнейшие эпохи ее совершенно не знают <1>, И.Я. Фойницкий излагает теорию о материальной и формальной защите (последняя означает право обвиняемого иметь защитника). Когда из уголовного процесса был изгнан представитель обвиняемого, то задача защитительного розыска и формирование защитительного антитезиса частично перенесены на подсудимого, частично на следователей и судей <2>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 468.
<2> Там же. Т. 2. СПб., 1996. С. 60.
В понятие защиты в материальном смысле входит право противопоставлять доказательствам и требованиям обвинения доказательства и требования защиты, направленные к выгоде обвиняемого, но это право появилось не сразу, поскольку в древнем процессе защите принадлежало лишь право опровергать доказательства обвинения, а права представлять доказательства она не имела <1>. "Только в состязательном процессе, где суд является беспристрастным зрителем борьбы сторон, для адвокатов, как уполномоченных представителей общества, открывается широкое поле деятельности", - писал историк адвокатуры Е.В. Васьковский <2>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 61.
<2> Васьковский Е.В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 39.
Вполне естественно, что лишь в состязательном уголовном процессе, введенном в демократических государствах, адвокат получил право производить розыск, собирать и представлять доказательства в целях защиты обвиняемого, в том числе и на предварительном следствии, хотя и с определенными ограничениями (Англия, Франция, США).
В связи с этим уместно напомнить, что более века тому назад в доктрине пореформенного российского уголовного процесса обращалось внимание на следующие обстоятельства: вопреки предложениям комиссии 1864 г. участие защитника на предварительном следствии не было допущено; эволюция защиты в плане представительства обвиняемого сделала всего лишь первые заметные шаги <1>. Однако уже в 1908 г. встал вопрос о допущении защиты на предварительном следствии, хотя и в очень ограниченном объеме по сравнению даже с континентальным законодательством <2>. Отсутствие надлежащим образом поставленного института адвокатуры неизбежно приводило к тому, что юридически образованный, опытный представитель государственного обвинения имел против себя слабую, неопытную защиту <3>.
--------------------------------
<1> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. С. 470; Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. С. 63.
<2> Там же. Т. 2. С. 65.
<3> Там же. Т. 2. С. 63.
Таким образом, тип уголовного процесса, будучи базисной категорией, оказывает влияние на его основные институты, прежде всего такие, как обвинение и защита, осуществляемые соответственно государством в лице компетентных органов и обществом в лице адвокатуры. Деятельность последней предопределяют как тип, так и форма уголовного процесса. В этом неопровержимо убеждает исторический опыт, правовая действительность, которые разрушили радужные планы развития института адвокатуры в российском уголовном процессе.
Имеется в виду Октябрьская революция, упразднившая как существовавшую в России прокуратуру, так присяжную и частную адвокатуру, то есть разрушила формировавшийся веками институт адвокатуры. Так своеобразно на исторической арене появился новый вид уголовного процесса: советский социалистический уголовный процесс. Он не сохранил преемственности с дореволюционным российским уголовным процессом, а наука уголовно-процессуального права выработала свои категории и терминологию, в том числе относящиеся к истории уголовного процесса.
В отличие от пореформенного российского уголовного судопроизводства научно-категориальный аппарат советского уголовного процесса был политизирован и идеологизирован. Очевидно, что суть вопроса не только в этом, но еще и в различии методологии исследования явлений, событий, фактов, их оценок в доктрине советского уголовного процесса. Не удивительно, что советские ученые-процессуалисты ввели в научно-практический оборот и новую терминологию, относящуюся также и к истории уголовного процесса.
В частности, они различали типы и формы уголовного процесса. К первым относили рабовладельческий, феодальный, буржуазный и социалистический уголовный процесс <1>. Этим типам соответствовали следующие формы уголовного процесса: обвинительный, розыскной (инквизиционный), смешанный и состязательный <2>. Первые три типа и формы уголовного процесса в советской юриспруденции наиболее глубоко и обстоятельно исследовал М.А. Чельцов-Бебутов <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 22 - 31; Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 1989. С. 3, 381.
<2> См., например: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С. 23, 24, 27; Уголовный процесс / Под ред. В.П. Божьева. М., 1989. С. 381 - 382.
<3> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995.
В первую очередь автор раскрыл принципиальное различие между типом и формой уголовного процесса. Тип процесса есть совокупность всех его черт, характерных для определенной общественной формации, в то время как форма процесса - это его черты, могущие изменяться в пределах одной и той же общественной формации под воздействием конкретных условий жизни отдельных государств <1>. В связи с этим была подвергнута критике позиция М.С. Строговича, который попеременно говорил то о форме, то о типе уголовного процесса <2> (почти полвека спустя в постсоветской науке уголовно-процессуального права допущена аналогичная ошибка, о чем более подробно будет сказано далее, - Е.М.).
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 22.
<2> Там же. С. 22.
По утверждению автора курса, Н.Н. Полянский правильно осветил вопрос об исторических типах и формах уголовного процесса <1>. Исследованию данной проблемы М.А. Чельцов-Бебутов и посвятил свой фундаментальный труд, который пронизывает идея о том, что суд и уголовный процесс - это способы разрешения конфликтов в различных исторических формациях. А на основе анализа форм суда и уголовного процесса древних Греции и Рима ученый-юрист пришел к выводу о существовании в названных государствах рабовладельческого типа уголовного процесса, который по форме был состязательным <2>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 23.
<2> Там же. С. 156, 157.
Однако в условиях императорской диктатуры эта форма процесса все больше уступала место инквизиционной (розыскной) <1>. В состязательном рабовладельческом уголовном процессе каждый гражданин имел возможность выступить в суде в качестве обвинителя, преследующего обвиняемого во имя публичного интереса, имели место широкое допущение защиты, состязательная форма построения судебного разбирательства, устность и гласность судопроизводства <2>. Бесплатность же выполнения публично-правовых функций обвинения и защиты предопределяла фактическое сужение круга лиц, которые могли брать на себя выполнение этих функций <3>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 157.
<2> Там же. С. 158 - 159.
<3> Там же. С. 159.
В период раннего феодализма, то есть в следующем типе уголовного процесса, в государствах Западной Европы существовала обвинительная форма процесса. Все ведение дела принадлежало потерпевшему - обвинителю, и суд не производил никаких принудительных действий по своей инициативе <1>. Однако уже в XIII в. в обвинительный процесс ввели существенные исключения, главное из которых состояло в том, что король получил право действовать через своих прокуроров, выбранных из среды адвокатов <2>. Наряду с выступлением вместо потерпевшего или одновременно с ним прокурор все чаще принимал на себя проведение неофициального, тайного расследования в целях подкрепления обвинения, выдвинутого потерпевшим или иным лицом.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 169.
<2> Там же. С. 229.
В XIV веке в церковных судах появляются промоторы, то есть те же прокуроры, но осуществляющие постоянное представительство епископа. Промотор представлял и защищал интересы епископа в суде, возбуждал от его имени преследование преступлений или присоединялся к потерпевшим, если надо было оказать помощь вдовам, сиротам <1>. Этот институт был создан по образцу королевских прокуроров, хотя их функции выполняли уполномоченные на то адвокаты.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 230 - 231.
Только в период расцвета феодализма обвинительный процесс превратили в розыскной во всех видах юстиции: королевской, церковной, сеньориальной. Правда, с определенными особенностями в тех или иных государствах. Так, во французском розыскном процессе судья начинал дознание по жалобе потерпевшего, который уже не обвинение поддерживает, а всего лишь жалуется судье <1>. В свою очередь, судья назначал сторонам срок для представления свидетелей, сам их допрашивал, проводил очную ставку с обвиняемым, который