"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

этапах советского уголовного процесса: на предварительном следствии, при предании суду, в судебном разбирательстве, кассационном производстве. В определенных случаях участие адвоката допускалось и в исключительной стадии уголовного процесса - при пересмотре вступивших в законную силу приговоров, определений и постановлений органов правосудия <1>.
--------------------------------
<1> Подробно об этом см.: Мартынчик Е.Г. Гарантии прав осужденного в надзорном производстве. Кишинев, 1985. 159 с.
Конечно же, приведенные регламентации не исчерпывают всего спектра возможных направлений совершенствования участия адвоката в современном уголовном процессе различных государств, и особенно с учетом аналогов, известных законодательству и правоприменительной практике цивилизованных стран. Речь идет о том, что в целом ряде государств адвокаты обладают правом заниматься частным расследованием (например, в Великобритании, США). Как видим, в интересах защиты прав и свобод человека и гражданина государство пошло и на такой необычный шаг, благодаря которому значительно расширены профессиональные полномочия адвоката, гарантии личности в уголовном процессе и его частное начало, позволяющее потерпевшему, обвиняемому проявлять частную инициативу в уголовном судопроизводстве.
Во-вторых, за прошедшую многовековую историю участия адвоката в уголовном судопроизводстве, с одной стороны, произошли существенные изменения в круге субъектов, которым адвокаты оказывают юридическую помощь, чьи права и интересы они представляют или защищают. С другой стороны, в деятельности адвокатуры доминирующими стали защита и представительство в соответствующих видах судопроизводства, прежде всего уголовного.
В частности, право пользоваться профессиональной помощью адвоката-защитника получили подозреваемые и обвиняемые в совершении преступления на предварительном расследовании, а осужденные - в стадии пересмотра судебных решений по уголовным делам, которые вступили в законную силу. Особо следует обратить внимание на предоставление права иметь адвоката-представителя в уголовном процессе потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику.
Таким путем было обеспечено каждому участнику уголовного процесса право на квалифицированную юридическую помощь в уголовном судопроизводстве. Впоследствии конституционное законодательство многих стран мирового сообщества провозгласило право каждого человека и гражданина на квалифицированную юридическую помощь. В данном отношении национальное законодательство различных государств, в том числе стран СНГ, придерживается стандартов, определенных международно-правовыми актами: Всеобщей декларацией прав человека, Международными пактами о правах человека, которые утверждены резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН.
В-третьих, рассматривая различные стороны публично-правовой деятельности адвоката в уголовном процессе, ее тесную взаимосвязь с данным видом разрешения наиболее сложных конфликтов, осуществлением правосудия по уголовным делам и утверждением социальной справедливости, крайне важно и необходимо обратить внимание и на то, что постоянно расширялись и права самого адвоката как в целом в уголовном процессе, так и на отдельных его стадиях - досудебных и судебных.
В освещении рассматриваемого вопроса необходим дифференцированный подход, обусловленный тем, что в течение продолжительного времени существовали две противоборствующие политические системы: капиталистическая и социалистическая (до конца 1991 г.). Каждая из названных систем по-разному относилась к институту адвокатуры, что и налагало отпечаток на правовой статус адвокатуры, ее роль и место в обществе и государстве, на систему прав и обязанностей адвоката в уголовном процессе.
Основываясь на социально-политических и юридических факторах, можно выделить две тенденции, характерные для развития и совершенствования адвокатуры как важнейшей составной уголовно-процессуальной деятельности, гаранта прав, свобод и интересов личности, активного субъекта состязательного уголовного судопроизводства и отправления подлинного демократического правосудия. Итак, о тенденциях, характерных для жизнедеятельности адвокатуры.
Первая тенденция была присуща становлению и развитию новой адвокатуры европейских и других западных стран, а также пореформенной адвокатуре Российской империи. Эта тенденция состояла в том, что адвокатура развивалась и усиливала свои роль, значение и престиж в политической, социальной, государственной жизни.
Имеется в виду адвокатура Франции, которая стала прототипом адвокатуры всего континента Европы благодаря особым историческим условиям <1>. Последние состояли в том, что появление французской адвокатуры на исторической арене совпало с началом борьбы между средневековым укладом жизни и новой идеей централизованного государства, которое нуждалось не в партикуляризме права, а во всеобщем праве. Таковым же было римское право, сохранившее запас культурной ценности и ореол особого величия, ставшее воплощением античного гения и справедливости.
--------------------------------
<1> Подробно об этих условиях см.: Винавер М. Очерки об адвокатуре. СПб., 1902. С. 2 - 3.
Поборниками юридических начал в жизнедеятельности государства, проводниками права стали ученые-легисты, которые не просто были мастерами ремесла, а сторонниками гуманных правовых установлений, созвучных идеалам эпохи и претворявшихся ими в жизнь. Адвокаты, сознавая важность своей социально-правовой и даже политической роли, объединились в союзы, корпорации, которые должны были обеспечить нормальное функционирование адвокатуры во всех сферах деятельности, в том числе в уголовном процессе. Итак, более двухсот лет тому назад во Франции были предприняты решительные шаги в направлении создания современной европейской адвокатуры, прошедшей непростой путь становления и развития.
Между тем и тогда в Европе были государства, не имевшие адвокатуры и не стремившиеся к созданию ее, хотя своим статусом они оказывали заметное влияние на мировую политику и жизнь. Имеется в виду Российская империя, в то время крепостное государство в отличие от развитых европейских стран, которая еще не подошла к тому рубежу, когда со всей очевидностью встает задача создания различных демократических институтов, в том числе и такого, как адвокатура.
До середины 60-х годов XIX в. в огромном евро-азиатском государстве - Российской империи - действовали стряпчие, ходатаи, заступники, поверенные, выполнявшие адвокатские функции судебного представительства и защиты (кстати, этимология слова "аввокато" в итальянском языке в переносном смысле означает также ходатай, заступник <1>). Свод законов Российской империи слабо регламентировал институт судебного представительства, вследствие чего последнее оставалось свободной профессией и допускалось по гражданским и уголовным делам как исключение.
--------------------------------
<1> Итало-русский словарь. М., 1963. С. 97.
Накануне судебной реформы XIX в. состояние института поверенных в России мало чем отличалось от прежнего, если иметь в виду, что ходатаи по делам являлись порождением господствовавшей в то время инквизиционной системы процесса, их деятельность еще больше дискредитировала правосудие в глазах общественного мнения <1>. Прогрессивные общественные круги все более сознавали необходимость реформирования как судебной системы в целом, так и адвокатуры в частности. Эти силы, преодолевая немалое противодействие, смогли учредить в ходе Судебной реформы 1864 года новую адвокатуру в России, которая просуществовала более полувека и создала классические образцы осуществления защиты в уголовном процессе, судебного красноречия, высокоэтичного отношения к исполнению профессионального долга, воспитала плеяду блестящих правозаступников. И вот эта адвокатура была упразднена Октябрьской революцией, Декретом N 1 о суде, принятым Совнаркомом РСФСР 22 ноября 1917 года <2>.
--------------------------------
<1> Черкасова Н.В. Образование и развитие адвокатуры в России // Закономерности возникновения и развития политико-правовых идей и институтов. М., 1986. С. 78.
<2> Собрание узаконений РСФСР. 1917. N 4. Ст. 50.
Так я подошел ко второй тенденции, сложившейся в адвокатуре в первой половине XX века. Ее начало связано с решением большевистского правительства, которое Декретом N 1 о суде от 22 ноября 1917 г. упразднило существовавшие в Российской империи суды, прокуратуру, присяжную и частную адвокатуру. Советская власть и ее лидеры весьма негативно относились к институту адвокатуры.
Парадоксально, но факт: бывший помощник присяжного поверенного В. Ульянов-Ленин в 1920 г. в книге "Детская болезнь "левизны" в коммунизме" писал: "Мы разрушили в России, и правильно сделали, что разрушили, буржуазную адвокатуру, но она возрождается под прикрытием "советских правозаступников". Не удивительно, что Положение о народном суде РСФСР 1920 г. ликвидировало коллегии правозаступников.
На фоне неприязненного ленинского отношения к адвокатуре, жестких оценок ее вождями мирового пролетариата через два года после этого в Стране Советов происходит кардинальная перемена в отношении к данному демократическому институту: 28 мая 1922 г. в Российской Советской Федерации создана адвокатура. Что же заставило большевиков-ленинцев сменить гнев на милость в отношении адвокатуры, которую всего пять лет тому назад они же разрушили?
Не вдаваясь в анализ причин таких позитивных перемен, все-таки основные из них перечислю: в стране закончилась гражданская война и иностранная интервенция; истерзанная военным коммунизмом Россия вступила в период новой экономической политики, что обусловило развитие законодательства, воссоздание системы правоохранительных органов, укрепление законности и налаживание Российской Федерацией дипломатических отношений с европейскими странами.
Однако ни по образовательному и профессиональному уровням, ни по численному составу и нравственно-этическим устоям, ни тем более по характеру осуществляемых публично-правовых функций созданный институт советской адвокатуры не был преемником разрушенной российской присяжной адвокатуры. Участие адвокатов допускалось лишь при рассмотрении гражданских и уголовных дел в судах первой и кассационной инстанций. Поэтому о каком-либо особом пути развития советской адвокатуры, который соответствовал бы европейским и мировым стандартам, ни тогда, ни тем более сейчас, с учетом переоценки ценностей, говорить не приходится.
Тем не менее и в жизни советской адвокатуры происходили существенные позитивные изменения, затронувшие статус адвокатов в судопроизводстве, и особенно уголовном, где были расширены их права. В частности, адвокат был признан самостоятельным участником уголовного процесса, а регламентации его статуса посвящены многие нормы уголовно-процессуального законодательства (ст. ст. 47, 48, 49, 51, 202, 203, 249, 265, 295, 296, 298 УПК РСФСР 1960 г.).
Они предусматривали многочисленные процессуальные права адвоката-защитника, в том числе предоставленные ему советским законодательством впервые: присутствовать при предъявлении обвинения и допросах обвиняемого и с разрешения следователя задавать вопросы свидетелю, потерпевшему, эксперту, то есть присутствовать при производстве всех видов допросов на предварительном следствии; делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия, в котором адвокат принимал участие (ч. 3 ст. 51 УПК РСФСР 1960 г.).
Здесь уместно напомнить, что в период культа личности И.В. Сталина, произвола и беззаконий, творившихся в тоталитарном государстве, о подобном можно было только мечтать. И особенно с учетом того, что приведенные положения закона, с одной стороны, предоставляют адвокату возможность участвовать в производстве многих следственных действий, а с другой - благодаря этому осуществлять социально-правовой контроль за законностью их производства, а также за объективностью фиксации следователем полученной информации. Если названные требования не соблюдались в ходе следственных действий, то адвокат вправе был добиваться устранения допущенных ошибок и нарушений, подав по этому поводу жалобу прокурору.
Кроме того, к числу новых прав, предоставленных адвокату уголовно-процессуальным законодательством бывшего СССР и союзных республик, принятым в 1958 - 1961 гг., относятся и такие, как право знакомиться с материалами уголовного дела с момента допуска к участию в нем, право делать выписки из материалов дела, предлагать в качестве экспертов известных адвокату специалистов в области науки, техники, ремесла, право участвовать в судебно-контрольной деятельности по проверке законности и обоснованности применения ареста в качестве меры пресечения и продления срока содержания под стражей, др.
Без преувеличения можно сказать, что расширение прав адвоката - это одна из демократических тенденций развития и совершенствования уголовного процесса, которая, конечно же, не исчерпывает всех параметров, определяющих гуманизм и демократизм судопроизводства. В данном отношении приоритетную роль играет тип (форма), модель уголовного процесса, определяющие как его природу и сущность, так и статус всех субъектов судопроизводства, в том числе адвоката.
1.2. Типы и формы уголовного процесса: влияние их на роль
и деятельность адвоката
В отечественной юриспруденции исторический аспект уголовного процесса без внимания не оставляли. История названной отрасли юридической науки в Российском государстве и в других странах насчитывает века, ее формы, процедуры, институты прошли длительный путь становления, развития и совершенствования.
Различные исторические этапы развития суда, правосудия и уголовного процесса неразрывно связаны с такими базисными явлениями, как государство, общество, политический и экономический строй, которые детерминируют тип и форму уголовного процесса, оказывают решающее влияние на их природу, сущность, роль и значение институтов уголовно-процессуального права.
Уголовный процесс Российского государства тоже претерпел существенные изменения на различных этапах исторического развития, которые наложили свой отпечаток и на процедуры производства по уголовным делам. Основываясь на принципах историзма и преемственности, следует констатировать, что, с одной стороны, для европейских государств характерен общий путь развития современного уголовного процесса, модель которого сложилась в наполеоновской Франции. С другой стороны, ряд европейских государств и Россия имели определенные особенности в становлении и развитии уголовного судопроизводства.
В данном отношении в российском уголовном процессе прослеживаются многие его исторические этапы: раннефеодальный (Киевская Русь); позднефеодальный; предреформенный (до 1864 г.); послереформенный; советский; постсоветский (эта периодизация условна и не претендует на полноту). В той или иной мере на формы