"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

все время находился в тюрьме <2>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 241.
<2> Там же. С. 242.
Процесс был тайный, проводился без участия защитника. Определенные изменения в регламентации данного вопроса внес "Большой уголовный ордонанс" 1670 г., принятый Людовиком XIV. В частности, этот ордонанс предусмотрел, что обвиняемые в краже денежных сумм по должности, лихоимстве, злостном банкротстве после первого допроса по решению судьи имели права на общение с поверенным <1>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 247.
В XIV - XVI вв. в уголовном процессе Германии тоже усиливаются начала розыскного процесса, хотя Каролина - Уголовно-судебное уложение Карла V - формально не отменила старого обвинительного процесса. Однако весь устав пронизан идеей о государственном розыске преступления и преступника, проведении судьей предварительного расследования без участия адвоката. В XVII в. розыскная форма уголовного процесса окончательно закрепилась в Германии <1>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 288.
В тот период в Англии развивался старинный англосаксонский обвинительный процесс, в котором преследование возбуждалось потерпевшим от преступления или лицами, имевшими право выступать вместо потерпевших <1>. По-видимому, данное право принадлежало адвокатам, которые появились в Англии в XIII веке.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 312 - 313.
Именно в начале этого столетия была принята Великая хартия вольностей (15 июня 1215 г.), ст. 39 которой гласила, что ни один свободный человек не будет арестован или заключен в тюрьму, или лишен владения, или объявлен вне закона, изгнан либо иным способом обездолен иначе как по законному приговору равных его и по закону страны <1>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 316.
В последующий период были учреждены институты: разъездных судей; суда присяжных по уголовным делам, постепенно сосредоточившего все функции по этим делам; мировых судей (в середине XIV в.), которым затем предоставили право вести предварительное расследование дел о преступлениях, ранее принадлежавшее шерифам; судебной проверки ареста, произведенного как частными лицами, так и органами власти. В XIII - XV вв. в Англии происходит смена старых процессуальных форм и развитие суда присяжных по всем более значительным преступлениям <1>. Основная процессуальная тенденция названного периода в Англии проявилась в вытеснении старых формальных методов доказывания посредством ордалий, поединков и замены их новым методом, состоящим в решении дел местным населением в лице присяжных <2>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 341.
<2> Там же. С. 342.
Таким путем присяжные, с одной стороны, постепенно превращались в лиц, решавших вопрос об обоснованности обвинения по доказательствам, предоставленным частным обвинителем, а с другой - жюри присяжных теряло свой характер органа розыска и превращалось в орган обвинения, заменявший частного обвинителя-потерпевшего <1>. Завершилось это преобразование тем, что в конце XV в. было утверждено правило об обязанности частного обвинителя представлять жюри присяжных проект обвинительного акта в письменном виде. И все же при столь существенных прогрессивных изменениях в феодальном английском уголовном процессе положение обвиняемого оставалось трудным прежде всего потому, что ограничивалось его право на дачу показаний, а также у него не было права на помощь защитника.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 346.
Эти и другие ограничения устранил новый тип английского уголовного процесса - буржуазный. Еще на первом этапе английской буржуазной революции каждому арестованному или задержанному предоставлялось право лично или по ходатайству поверенного требовать, чтобы был выдан приказ Habeas Corpus лицам, у которых находится арестованный или задержанный <1>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 379.
Затем был принят Habeas Corpus Act (26 мая 1679 г.), завершивший развитие института судебной проверки правильности ареста. В нем указывались сроки представления арестованного в суд, на выдачу приказа об аресте не только во время судебных периодов, но и в другое время; запрет отправлять арестованных в заморские и другие отдаленные владения Англии <1>. Процедура же рассматриваемого акта предоставляла арестованному право лично или через своего защитника обратиться к одному из судей высших судов - Королевской скамьи или Общих тяжб, представив копию постановления об аресте, с просьбой о выдаче приказа Habeas Corpus Act <2>. А в 1836 г. были ликвидированы все ограничения защиты, и с того времени обвиняемый имеет право на помощь защитника по всем без исключения уголовным делам как на предварительном расследовании, так и в окончательном судебном производстве <3>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 392.
<2> Там же. С. 393.
<3> Там же. С. 397.
В XVIII и XIX вв. в английском уголовном процессе предпринимаются меры по повышению роли и значения адвокатуры и дальнейшему совершенствованию данного института. Как ранее отмечалось, в 1836 г. было узаконено право обвиняемого иметь защитника по всем уголовным делам как на предварительном расследовании, так и в судебном разбирательстве.
Весьма важно и то, что в названный исторический период претерпел изменения и английский институт правозаступничества как одна из существенных гарантий прав, свобод и интересов личности в уголовном процессе, где правозаступничество было допущено только в 1695 г. и лишь по делам о государственной измене <1>. К этому времени сословие правозаступников (адвокатов) уже развивалось несколько веков и разделилось на две резко различающиеся группы: барристеров и солиситоров.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 408.
Барристеры - это правозаступники, адвокаты в точном смысле данного слова, являющиеся юридическими советниками пригласившей их стороны: генерал - атторнея, директора публичных обвинений или обвиняемого. Барристеры выступают в высших судебных инстанциях, допрашивают свидетелей и произносят судебные речи. Все необходимые материалы по делу для барристеров подготавливают солиситоры. Разумеется, и такие материалы, которые можно получить при производстве частного адвокатского расследования. Сословие барристеров пользуется большим уважением в английском обществе, тесно связано с судьями, которые назначаются из числа адвокатов, но в связи с этим из их корпорации не выбывают <1>.
--------------------------------
<1> Законодательство зарубежных стран. Организация адвокатуры в зарубежных странах. Обзорная информация. М., 1972. С. 44.
Вторая группа адвокатов - это солиситоры, то есть поверенные и составители жалоб. Основная сфера их деятельности заключается в подготовке дел для судебного слушания, в том числе и путем осуществления уголовного преследования по поручению директора публичных преследований <1>. Вне судебных дел солиситоры - это монопольные юридические советники широкой публики. Нормативные основы деятельности солиситоров закрепил Закон 1974 г. "О солиситорах" <2>.
--------------------------------
<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. Киев, 1988. С. 37.
<2> Законодательства зарубежных стран. Выпуск 192. Реферативный сборник N 2. М., 1982. С. 26.
Благодаря участию адвокатов на предварительном и окончательном судебном производстве к середине XX в. английский уголовный процесс освободился от последних пережитков розыскного процесса, в нем возобладал принцип состязательности, проводимый в пользу обвиняемого, как утверждают британские юристы <1>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 414.
В английском уголовном процессе предварительное следствие первоначальной стадией может быть названо лишь условно, так как здесь нет должности следователя, обязанного по собственной инициативе собирать улики против обвиняемого. Право же уголовного преследования и собирания доказательств в Англии почти полностью принадлежит частным лицам, которые не обязаны преследовать преступника в уголовном порядке <1>.
--------------------------------
<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. С. 30.
Однако так дело обстоит лишь теоретически, ибо в преобладающем большинстве случаев уголовное преследование возбуждает и осуществляет полиция <1>. В отличие от частного оно именуется полицейским преследованием. Что касается частных лиц, то они тоже могут осуществлять уголовное преследование, возбуждать и вести его с помощью приглашаемых адвокатов <2>. Предполагается, что в этом случае полиция оказывает содействие адвокату, как и тогда, когда уголовное преследование возбуждено по инициативе правительственных органов <3>.
--------------------------------
<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. С. 30.
<2> Там же.
<3> Там же.
Участвующий в предварительном расследовании защитник обвиняемого вправе ходатайствовать о вызове свидетелей, протоколы допроса которых представлены суду, а также предоставить суду протоколы показаний свидетелей и обвиняемого <1>. Конечно же, составленные им в процессе проведенных процессуальных действий по собиранию доказательств в интересах подзащитного. Проверка материалов, представленных судье полицией или частными лицами, производится в камере судьи, где заседание обычно происходит открыто.
--------------------------------
<1> Лубенский А.И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М., 1977. С. 115.
По английскому образцу построен и уголовный процесс США, который избавился от многих пороков розыскного производства, и особенно на стадии предварительного расследования. Общие правила предварительного производства в уголовном процессе США состоят в том, что обвиняемый вправе: иметь защитника; подвергать перекрестному допросу свидетелей обвинения; в большинстве случаев оставаться на свободе под поручительством <1>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 531.
В американском уголовном процессе свидетели делятся на свидетелей обвинения и свидетелей защиты, которых суд по своей инициативе не вызывает, их должны доставить стороны. Выявление и собирание данных, оправдывающих или смягчающих ответственность, - это дело самого подозреваемого или его защитника <1>. Конечно же, для выявления и собирания такого рода доказательств и тем самым надлежащего выполнения процессуальной обязанности защитник должен иметь право производить соответствующие действия уже на этапе предварительного следствия, которое основано на принципе состязательности. Именно природа последнего диктует необходимость существования адвокатского расследования в интересах подозреваемого и обвиняемого.
--------------------------------
<1> Михеенко М.М., Шибико В.П. Уголовно-процессуальное право Великобритании, США и Франции. С. 95.
Французскому уголовному процессу конца XVIII в. эти качества не были известны. Вот почему во Франции тайный процесс с его пытками и практика административного заточения вызывали всеобщее недовольство и ожесточенные нападки крепнущей буржуазии, разрушившей в конце XVIII в. феодальный строй и воспринявшей некоторые правовые формы, введенные ранее английской буржуазией. Основные черты нового процесса были заимствованы в первые годы революции из английского состязательного процесса <1>. Обвиняемый превращался из бесправного объекта секретного и письменного расследования в субъекта процесса, пользующегося равными с обвинителем правами в собирании и оспаривании доказательств.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 473.
Принятый в 1808 г. УПК Франции создал уголовный процесс, послуживший почти для всех стран континентальной Европы при переходе их от феодального к буржуазному строю <1> образцом уголовно-процессуального закона, просуществовавшего во Франции полтора века. В соответствии с названным уголовно-процессуальным законом функция уголовного преследования была отделена от функции расследования и разрешения уголовных дел. Такое отделение обусловлено необходимостью обеспечить полноту, всесторонность и беспристрастность расследования и разбирательства дел, что было бы невозможно при объединении этих функций с уголовным преследованием как деятельностью, имеющей обвинительный характер <2>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 474.
<2> Там же. С. 479 - 480.
Достижение перечисленных качеств уголовного судопроизводства, а также усиление гарантий прав обвиняемого наряду с другими факторами позволили 8 декабря 1897 г. принять закон о допуске участия защитника на предварительном следствии в уголовном процессе Франции. После первого допроса обвиняемого защитника допускали к участию на предварительном следствии.
Даже если согласиться с мнением о том, что "допущение защитника к участию в предварительном следствии не превратило эту стадию процесса в состязательную" <1>, то все-таки необходимо признать следующую реальность: это был значительный шаг в направлении развития состязательного начала на данном этапе судопроизводства. Более того, введение института защитника на предварительном следствии явилось своеобразной целью, к достижению которой стремились различные страны континентальной Европы. В некоторых из них на предварительное следствие защитник был допущен лишь спустя 60 лет (например, в бывшем СССР).
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 486.
Что же касается положений наполеоновского уголовно-процессуального закона, относящихся к обеспечению прав обвиняемого, в том числе права иметь защитника на предварительном следствии, то они развиты в действующем