"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

УПК Франции, принятом в 1958 г. <1>. Он, в частности, предусматривает, что следственный судья разъясняет обвиняемому его право избрать себе защитника из числа адвокатов, внесенных в список адвокатов (ст. 114 УПК Франции). Обвиняемый в любой момент следствия может сообщить следственному судье фамилию избранного им представителя или избранных им нескольких представителей (ст. 117 УПК Франции). После первой явки задержанный обвиняемый вправе беспрепятственно общаться со своим защитником (ст. 116 УПК Франции).
--------------------------------
<1> Уголовно-процессуальный кодекс Франции / Под ред. В.И. Каминской. М., 1967.
Все следственные действия следственный судья производит в присутствии защитника обвиняемого, извещенного о производимом действии заблаговременно. В данном отношении действует общее правило, согласно которому следственный судья обязан предварительно принять все необходимые меры для обеспечения профессиональной тайны и права на защиту (ст. 96 УПК Франции). Естественно, все это усиливает процессуальную роль адвоката как защитника обвиняемого на предварительном следствии, хотя и не изменяет формы современного смешанного уголовного процесса Франции.
Кстати, в рассматриваемый период смешанная форма уголовного процесса существовала не только во Франции, но и в других европейских государствах, например в Германии. Германский уголовный процесс формально построен с ограничением следственного начала в пользу состязательного (обвинительного) с независимостью следственного судьи от прокурора и даже с допущением защитника на стадию предварительного следствия <1>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 561.
Прокурор наравне с обвиняемым и его защитником считался стороной, но фактическое положение было иным, так как все предварительное следствие проходило под сильным влиянием прокурора, имевшего право присутствовать при производстве всех следственных действий и знакомиться с материалами дела.
Участие же защитника на предварительном следствии было ограниченным, поскольку он имел право присутствовать при осмотрах, а также при допросах тех свидетелей и экспертов, которые могли не явиться в судебное заседание. Однако это не освобождало каждого адвоката от необходимости подготовить дело, собрать нужные доказательства, участвовать в исполнении судебных решений <1>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 561.
В теории германского уголовно-процессуального права существовал взгляд, согласно которому уголовный процесс Германии построен на принципе состязательности и равноправия сторон - обвинителя и защитника, их деятельность движет процесс, они собирают и представляют суду материал, свободно им распоряжаются <1>. Таким образом, в буржуазном германском уголовном процессе адвокат имел реальную возможность воздействовать на исход дела путем собирания и представления доказательств в интересах защиты обвиняемого.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 587.
А теперь перейдем к характеристике уголовного процесса Российского государства с древнейших времен и до наших дней под углом зрения типов уголовного процесса и роли в них защитника обвиняемого. В первую очередь следует сказать, что еще в Киевской Руси уголовный процесс существенно отличался от аналогичного вида деятельности в других государственных образованиях.
В Киевской Руси, Псковском и других древнерусских княжествах судебный процесс изначально носил состязательный характер <1>. Однако Русская Правда не знала института судебного представительства, в то время как Псковская грамота посвятила ему несколько статей <2>. Это был существенный шаг в направлении развития состязательности уголовного процесса, который в Российском государстве с XVI в. утратил данное качество и стал розыскным, следственным <3>.
--------------------------------
<1> Краснов Ю.К. История государства и права России. М., 1997. С. 65.
<2> Там же.
<3> Там же. С. 231.
Таким он остался и в петровские времена, когда "Краткое изображение процессов", заимствованное из немецких источников, ввело подлинный розыскной процесс со всеми его типичными чертами <1>. В действительности же розыскной процесс в России существовал до Судебной реформы 1864 г., хотя Свод законов Российской империи внес в него и заметные коррективы.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 709; Краснов Ю.К. История государства и права России. С. 231.
В частности, в соответствии со Сводом законов уголовный процесс состоял из двух стадий: предварительного следствия и формального следствия <1>. Последнее, по мнению правоведов, представляло собой весь объем действий следователя, которые направлены против известного лица, обвиняемого в совершении преступления. При производстве формального следствия могли присутствовать прокуроры и стряпчие, на которых возлагалось наблюдение за ходом следствия, особенно за тем, чтобы обвиняемый воспользовался всеми законными средствами защиты <2>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 737.
<2> Там же.
Такого рода присутствие на формальном следствии стряпчих, как правило, не имевших юридического образования и потому не равноценных участию в деле адвоката, не играло существенной роли в защите прав обвиняемого. Тем более что законодательство не содержало четких указаний на то, каким путем стряпчий, присутствовавший на формальном следствии, должен содействовать тому, чтобы его подзащитный воспользовался всеми законными средствами защиты.
Появление, становление, развитие новых типа и формы уголовного процесса в Российском государстве связаны с проведением Судебной реформы 1864 г. В ходе ее приняли Судебные уставы, которые, с одной стороны, ввели в стране новый тип и новую форму уголовного процесса: буржуазный смешанный процесс (следственный на досудебных стадиях и состязательный, гласный в суде). Образцом для построения российского процесса по общеуголовным делам послужил УПК Франции 1808 г. С другой стороны, принятые Судебные уставы включили в судебное ведомство следователей, а также предусмотрели организацию при судебных местах прокуратуры и адвокатуры <1>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 761.
Устав уголовного судопроизводства расследование дел возложил на судебного следователя, организационно подчиненного окружному суду, а не прокурору. Тем не менее следователь был обязан вести расследование по предложению прокурора и выполнять все его законные указания. В Уставе уголовного судопроизводства не говорилось об участии сторон в предварительном следствии, хотя он допускал некоторую активность потерпевшего, гражданского истца и обвиняемого. В частности, обвиняемый имел право присутствовать при всех следственных действиях, представлять доказательства, заявлять ходатайства, по окончании предварительного следствия знакомиться со всеми актами дела, а также приносить жалобы в суд на действия следователя.
Участие защитника на предварительном следствии не допускалось, ввиду чего оно не являлось состязательным. Между тем при обсуждении проекта Устава уголовного судопроизводства предлагали допустить защиту обвиняемых при производстве предварительного следствия <1>. Впоследствии, много десятилетий спустя, в начале XX века Думе представили законопроект о допуске адвоката на предварительное следствие, но он был отвергнут.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 783.
Таким образом, российский уголовный процесс, созданный в ходе судебной реформы 60-х годов XIX века, был состязательным только в стадии судебного разбирательства, где дело рассматривали и разрешали по существу. Предварительное же следствие оставалось розыскным, несмотря на то что его производил судебный следователь. Отсюда следует, что пореформенный уголовный процесс Российского государства по форме был смешанным.
Таким он оставался до Октябрьской революции 1917 г., которая разрушила существовавшее в России судопроизводство, упразднила такие его институты, как суд, прокуратуру, присяжную и частную адвокатуру. Появившееся государство рабочих и крестьян, как утверждали в доктрине советского уголовно-процессуального права, создало новый тип уголовного процесса - социалистический.
Первые пять лет существования советского государства в стране вообще не было ни прокуратуры, ни адвокатуры, которые образовали одновременно в мае 1922 г. Однако участие адвоката допускалось только в судебном разбирательстве уголовных и гражданских дел. На предварительном следствии участие адвоката допустили лишь в 1958 г., когда были приняты Основы уголовного судопроизводства СССР и союзных республик. Как правило, участие адвоката допускалось на завершающем этапе предварительного расследования: при ознакомлении обвиняемого с материалами окончательного досудебного производства.
Конечно же, это не изменило сущности советского уголовного процесса, который по форме одни считали смешанным <1>, а другие - неоинквизиционным, по своей модели приближающимся к инквизиционному <2>. Эта форма процесса хронологически существовала в России до 1991 г., то есть до развала Советского Союза. В действительности же российский уголовный процесс постсоветского периода остается прежним - приближающимся к инквизиционному, поскольку и УПК РСФСР 1960 г., и новый УПК Российской Федерации 2001 г. в одинаковой мере закрепляют следственно-состязательную форму судопроизводства: розыскную на досудебных и квазисостязательную на судебных стадиях процесса.
--------------------------------
<1> См., например: Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 33, 34, 37 и др.; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 22.
<2> Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Государство и право. 1992. N 8. С. 47.
И это несмотря на то, что Концепция судебной реформы в Российской Федерации, утвержденная высшей законодательной властью в 1991 г., нацеливает на создание действительно состязательного уголовного процесса, в том числе на досудебных стадиях. Для достижения этой цели она предлагает в интересах потерпевшего и обвиняемого ввести адвокатское расследование. Данное положение особо жестко критикуется учеными-юристами и практиками, полностью отвергающими введение в российский уголовный процесс института частного (параллельного) адвокатского расследования и таким образом противящимися реформированию отечественного судопроизводства в действительно состязательное, с равноправными сторонами на досудебных и судебных стадиях процесса.
Разумное предложение о введении в российский уголовный процесс института адвокатского расследования ряд ученых и практических работников правоохранительных органов отвергают без достаточного научно-практического обоснования. Следовательно, противники названного института не желают кардинального реформирования уголовного процесса, существующего в Российской Федерации. В то же время они критикуют действующий уголовный процесс как инквизиционный, но не поддерживают мер, нацеленных на кардинальное его изменение, то есть по рассматриваемой проблеме их позиция противоречива и непоследовательна.
Все изложенное позволяет нам, с одной стороны, поддержать имеющиеся в науке общие выводы о взаимосвязи типов и форм уголовного процесса с охраной прав и свобод личности, деятельностью адвоката. С другой стороны, дополнить эти выводы новыми, к которым мы пришли на основе проведенного исследования в условиях иной историко-правовой действительности, позволяющей более объективно выявить, определить и оценить деятельность адвоката в различных типах и формах уголовного процесса с точки зрения защиты прав, свобод и интересов личности.
Во-первых, первоначально безраздельно господствовал частно-обвинительный процесс с активностью сторон - потерпевшего и обвиняемого - и пассивностью суда. Данная форма процесса позволяла сторонам представлять и защищать интересы соответственно потерпевшего и обвиняемого, проявлять процессуальную активность как обвинителю, так и защитнику в обосновании своей позиции доказательствами. В обвинительном процессе, по-видимому, публичное начало отсутствовало либо не играло такой роли, как в других формах уголовного судопроизводства, появившихся в последующих исторических формациях, когда укреплялись начала государственности.
Именно эта тенденция обусловила необходимость преследовать правонарушителей во имя общественных интересов. Такое преследование осуществляли органы власти "по должности", ex-officio, что и дало толчок к развитию розыскного (инквизиционного) уголовного процесса. В нем стороны утрачивали свою активность: обвинитель постепенно превращается в объект судебного исследования, а суд становится основным субъектом процесса <1>, в котором нет места для защитника-адвоката.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 21.
Во-вторых, в отличие от названной формы уголовного процесса демократические государства Европы и других континентов, в том числе Россия после отмены крепостного права, создали новые, прогрессивные типы и формы уголовного производства: смешанный, то есть обвинительно-розыскной, или состязательный, процесс. Последний, основываясь на демократических началах, обеспечивает равноправие сторон, широкое и активное участие адвоката на различных стадиях судопроизводства, особенно судебных. По сравнению с феодальным судом, с тайным и письменным процессом, где лучшим доказательством считалось сознание обвиняемого, буржуазный суд присяжных был явлением прогрессивным <1>.
--------------------------------
<1> Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. С. 11.
В-третьих, при рассмотрении типов и форм уголовного процесса в советской науке, как правило, заострялось внимание на том, что такой подход позволяет выяснить классовую сущность процесса, его политическое назначение, цели и задачи. Между прочим, важно не столько это, сколько то, что научное исследование типов и форм уголовного процесса позволяет определить статус участников судопроизводства, гарантии их прав и интересов, реальность институтов уголовно-процессуального права, в том числе и такого, как адвокатура.
Именно с данной точки зрения важное значение имеет рассмотрение типов и форм уголовного процесса, поскольку такой подход позволяет увидеть адвокатуру как гаранта прав, свобод и интересов человека в двух