"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

ответственности за причиненный ущерб.
Если речь идет о защитительном заключении, составленном представителем-адвокатом в интересах потерпевшего, то обоснованность этого итогового решения означает отражение в нем обстоятельств и доказательств, подтверждающих совершение обвиняемым преступления в отношении потерпевшего, вид и размер причиненного последнему ущерба. При этом имеются в виду обстоятельства и доказательства, выявленные, установленные и закрепленные адвокатом в ходе осуществленной им уголовно-процессуальной деятельности, в том числе связанной с производством адвокатского расследования.
Мотивированность адвокатского защитительного заключения выражается в том, что в описательно-мотивировочной части адвокат производит тщательный анализ и оценку всей доказательственной информации, имеющейся в уголовном деле, в том числе собранных и представленных им доказательств. Однако адвокат вправе использовать и иную методику анализа и оценки обстоятельств и доказательств, которые он выявил, собрал и закрепил в ходе производства адвокатского расследования.
В таких случаях адвокат собранные и исследованные им доказательства противопоставляет всем материалам уголовного дела, собранным органом дознания, следователем либо прокурором. Используя предлагаемую методику изложения описательно-мотивировочной части адвокатского защитительного заключения, адвокат получает уникальную возможность раскрыть на общем фоне доказательственной информации по уголовному делу силу и значение установленных им обстоятельств и доказательств.
Очень выгодная для защиты и представительства позиция избравшего ее адвоката, демонстрирующая убедительность суждений и выводов профессионала. Последние же должны охватывать как фактическую, так и юридическую стороны конкретного уголовного дела. И в первую очередь обстоятельства, составляющие предмет доказывания, но с позиций защиты обвиняемого или представительства интересов потерпевшего.
На этой фактической и доказательственной основе адвокат анализирует юридическую сторону обвинения и не может умолчать о своем отношении к форме вины, мотивам и целям преступления, если сторона обвинения несомненно и убедительно доказала, что общественно опасное и уголовно наказуемое деяние совершил обвиняемый, интересы которого защищает данный защитник-адвокат. Если подзащитный признает себя виновным в совершении преступления, а адвокат с ним не согласен, то в защитительном заключении излагается позиция защитника, а обвиняемый в подобных случаях вправе представить суду свое защитительное заключение.
Иная ситуация складывается тогда, когда обвиняемый свою виновность в совершении преступления отрицает, а адвокат с этим не согласен. Однако его несогласие абсолютно никакого юридического и фактического значения не имеет, поскольку согласно закону адвокат не вправе "занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя" (пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Несмотря на очевидный и благоприятный характер приведенной регламентации для адвоката, тем не менее она не смягчает нравственно-психологический, этический и другие аспекты сложившейся ситуации. Ведь адвокат, если от его услуг не отказался обвиняемый, в таких случаях в описательно-мотивировочной части защитительного заключения призван дать анализ обстоятельств и доказательств с позиции подзащитного, которую он не разделяет.
Но принцип солидарности с подзащитным обязывает адвоката поступить именно так, а не иначе. Это нелегко сделать, поскольку действуешь наперекор собственному убеждению и воле, но предписания закона, закрепляющие приоритет интересов подзащитного, обязательны для защитника-адвоката. Основываясь на рассмотренных положениях, адвокат не вправе, с одной стороны, отказаться от принятой на себя защиты под предлогом позиционных расхождений с обвиняемым, а с другой - от составления адвокатского защитительного заключения по уголовному делу. Более того, отказ от составления названного итогового адвокатского решения надлежит рассматривать как частный случай отказа адвоката от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, который запрещен ч. 7 ст. 49 УПК Российской Федерации.
В связи с этим правомерен вопрос, составление защитительного заключения - это субъективное право или процессуальная обязанность участников уголовного судопроизводства со стороны защиты и иных субъектов процесса? Ответ на поставленный вопрос может быть многозначным. Во-первых, обвиняемый, его законный представитель должны быть наделены субъективным правом составлять защитительное заключение по уголовному делу.
Отсюда следует, что каждый раз они самостоятельно, по собственному усмотрению решают вопрос о том, надо ли по окончании предварительного следствия или дознания составлять защитительное заключение и направлять его суду, которому подсудно уголовное дело. Только обвиняемый и его законный представитель, только потерпевший и его законный представитель принимают решение по рассматриваемому вопросу.
Иначе надлежит урегулировать вопрос о составлении адвокатского защитительного заключения, принимая во внимание процессуальный статус адвоката в уголовном судопроизводстве, выполняемые им публично-правовые и профессиональные роли в уголовном деле. Основываясь на перечисленных критериях, а также на том, что адвокат обязан "честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами" (пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), необходимо признать обоснованным закрепление в нормативных актах следующих предписаний.
Адвокат завершает участие на досудебном производстве по уголовному делу составлением адвокатского защитительного заключения в случаях, если: а) по собственной инициативе производил адвокатское расследование; б) адвокатское расследование производил по поручению подозреваемого, обвиняемого, их законных представителей; в) адвокатское расследование производил по поручению потерпевшего, его законного представителя. В каждом из перечисленных случаев составление адвокатского защитительного заключения становится процессуальной обязанностью адвоката.
Означает ли это, что защитительное заключение непременно надлежит составлять по всем уголовным делам? Представляется, что не означает, ибо названный процессуальный акт следует составлять лишь тогда, когда для этого имеются веские фактические и юридические основания, о которых речь шла ранее. В противном же случае защитительное заключение может превратиться в ненужную никому процессуальную формальность. Поэтому к составлению защитительного заключения каждый обвиняемый, потерпевший и особенно адвокат должны относиться взвешенно, обдуманно, серьезно с тем, чтобы не тиражировать никчемные документы и не порождать бюрократические хлопоты.
Решая вопрос о том, следует ли составлять защитительное заключение по уголовному делу, адвокат, прежде всего, должен учитывать природу и назначение данного документа, который есть процессуальный акт, итоговое решение по делу, призванное, с одной стороны, быть альтернативой обвинительному заключению или обвинительному акту. С другой стороны, адвокатское защитительное заключение в концентрированном виде выражает субъективное мнение защитника-адвоката или представителя-адвоката, основанное на всей собранной и имеющейся доказательственной информации, цель которого - защита и охрана частных интересов обвиняемого либо потерпевшего.
Во всех случаях защитительное заключение, независимо от того, кто его составил, представляет собой разновидность процессуальных актов, выражающих субъективное мнение участников стороны защиты и некоторых участников стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя, представителя).
Назначение и роль любого защитительного заключения, в том числе и адвокатского, одинаковы, а вот предъявляемые к ним требования и структура различны, определяются тем, кто их составляет. В данном отношении самые жесткие требования по всем параметрам предъявляются к адвокатскому защитительному заключению. По своей природе, сущности, структуре и значению оно ближе к таким официальным процессуальным актам, завершающим досудебное производство по уголовному делу, как обвинительное заключение и обвинительный акт, которые, будучи утвержденными прокурором, составляют основу для судебного разбирательства, определяют его предмет и пределы (ст. ст. 73, 252 УПК).
В заключение представляется необходимым изложить некоторые выводы, предложения и рекомендации. Теоретически оправданно, а практически допустимо, чтобы в зависимости от процессуального статуса субъекты стороны защиты и некоторые участники стороны обвинения (потерпевший, его законный представитель, представитель) завершали досудебное производство составлением различных процессуальных актов: защитительного заключения, защитительного акта, адвокатского защитительного заключения.
К ним следует предъявлять различные требования, и особенно к адвокатскому защитительному заключению, которое должно быть законным, обоснованным и мотивированным. По структуре оно состоит из трех частей: вводной, описательно-мотивировочной и резолютивной. Перечисленные требования и структура не должны распространяться на защитительное заключение и защитительный акт, которые составляют обвиняемый, его законный представитель, потерпевший и его законный представитель.
В отличие от защитника-адвоката и представителя-адвоката для названных субъектов уголовного процесса составление защитительного заключения или защитительного акта - это их субъективное процессуальное право, в то время как для адвоката составление адвокатского защитительного заключения есть процессуальная обязанность, от выполнения которой он не вправе отказаться. Такой отказ следует трактовать как частный случай отказа от принятой на себя защиты.
В принципе нельзя исключать ситуацию, когда по уголовному делу может не быть ни защитительного заключения, ни адвокатского защитительного заключения. В равной мере может быть и иная ситуация, а именно когда по уголовному делу может быть представлено несколько защитительных заключений, соответственно составленных обвиняемым, потерпевшим и защитником-адвокатом, то есть различными субъектами уголовного процесса. Каждое поступившее в суд защитительное заключение должно быть рассмотрено и оценено в ходе судебного разбирательства и при постановлении приговора по уголовному делу.
3.12. Адвокатское производство (досье) по уголовному делу
Концепция и модель адвокатского расследования, новое российское уголовно-процессуальное право и законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре не только требуют нетрадиционных подходов к трактовке адвокатского производства (досье) по уголовным делам, но и кардинально изменяют наши представления и знания по данному научно-практическому вопросу.
Основываясь на анализе существовавших ранее методических рекомендаций по ведению адвокатского производства по уголовному делу, а также на современных предписаниях законодательства, имеющих отношение к данному аспекту адвокатской деятельности, представляется целесообразным рассмотреть предъявляемые к нему требования с позиций прошлого и настоящего.
В советские времена адвокатская практика выработала, а методика работы с материалами уголовного дела сформулировала и утвердила своеобразные правила, стандарты, которым должно соответствовать адвокатское производство (досье) по уголовному делу. Не претендуя на полноту освещения и тем более систематизацию их, все-таки попытаюсь дать о них представление современным адвокатам, особенно начинающим.
Адвокатское досье обязательно надлежало составлять по каждому уголовному делу, по которому адвокат осуществлял защиту по соглашению либо по назначению или представительство интересов потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Обязательность составления адвокатского производства была твердым правилом, соблюдение и выполнение которого требовали заведующие юридическими консультациями и контролировали президиумы коллегий во время проверок работы подчиненных им юридических консультаций. Небрежное выполнение и тем более невыполнение рассматриваемого требования могло повлечь дисциплинарную ответственность адвоката за нарушение профессионального долга. В завершенном виде досье действительно представляло самостоятельное, отдельное производство, содержание которого позволяло судить о том, что представляет конкретное уголовное дело и каковы его основные материалы.
В адвокатском производстве непременно указывались номера ордера и регистрационной карточки юридической консультации, подтверждавшие принятие адвокатом на себя осуществления защиты или представительства по уголовному делу, а также время изучения материалов дела, заявленные ходатайства, краткое содержание их, даты встреч и бесед с клиентом. В силу принципа адвокатской тайны содержание бесед, обсуждаемые вопросы, выработанные и принятые решения о линии и тактике защиты либо представительства в адвокатском производстве не отражались.
Адвокатская практика, обобщавшие и распространявшие ее методические рекомендации, издававшиеся органами самоуправления коллегий адвокатов, обращали внимание и на полноту записей в адвокатском производстве. При этом требовалось, чтобы в структурно-содержательном плане адвокатское производство включало: выписки из материалов уголовного дела - протоколов, постановлений, документов по уголовному делу; информацию о виде и времени избрания подзащитному меры пресечения, наложения ареста на имущество, денежные вклады; сведения об имеющихся в деле вещественных доказательствах, фотоснимках, кино- и видеозаписях произведенных следственных действий. Если на предварительном расследовании адвокат заявлял ходатайство, приносил жалобы, то их копии надо было оставлять для досье. Также следовало оставлять копии запросов в соответствующие организации о предоставлении справок, характеристик и т.п. Содержавшаяся в них информация фиксировалась и в досье с тем, чтобы ею можно было воспользоваться в случае необходимости.
Осуществляя защиту в суде первой инстанции, адвокат должен был дополнить свое производство записями, касающимися решения суда о предании суду обвиняемого, протоколирования хода судебного заседания, заявленных его участниками ходатайств и принятых по ним решений суда.
Адвокатское производство включало и тезисы защитительной речи или выступления в судебных прениях в интересах потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, краткое содержание приговора - квалификацию содеянного подсудимым, вид и размер наказания, суть замечаний на протокол судебного заседания, если таковые были поданы, и решение судьи по ним. В случае обжалования приговора адвокат в своем производстве оставлял копию кассационной жалобы, которая позволяла судить как о последовательности его позиции по делу, умении ее