"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

и продолжался до его окончания. Третий этап начинается с первых годов XXI века и продолжается до настоящего времени. В связи с этим следует обратить внимание на то, что на всех перечисленных этапах развития идей о защитительном заключении о нем в плане названия и содержания речь шла как о единственном процессуальном акте такого рода, хотя такой подход страдает односторонностью, не учитывает новых уголовно-процессуальных регламентаций, определяющих статус многих участников уголовного процесса.
В настоящее время УПК Российской Федерации предоставляет достаточно широкие полномочия активно участвовать на досудебном производстве как адвокату, так и другим участникам уголовного процесса: подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, частному обвинителю, их законным представителям и представителям. Названные субъекты уголовного судопроизводства вправе представлять доказательства, участвовать в следственных действиях с разрешения следователя или дознавателя, знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с их участием, по окончании предварительного расследования знакомиться с материалами уголовного дела, выписывать из него сведения в любом объеме, снимать копии из материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (ст. ст. 42, 45, 46, 47, 48, 318 УПК). Аналогичными полномочиями обладает и адвокат (ст. 53 УПК).
Комплекс предоставленных прав подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, их законным представителям, представителям и защитнику дает равные возможности решать также и вопрос о том, каким образом и актом завершить окончательный этап предварительного расследования. Ведь каждый из них, а не только адвокат, вправе завершить предварительное расследование по уголовному делу составлением процессуального акта в целях защиты своих прав и интересов. Особенно в тех случаях, когда в деле не участвуют защитник-адвокат и представитель-адвокат. Следовательно, право составлять защитительное заключение по уголовному делу не должно быть прерогативой и тем более полномочием адвоката независимо от выполняемой им процессуальной роли: защитника или представителя. Монополия на составление защитительного заключения адвокату принадлежит лишь в одном случае, а именно когда он проводил по делу адвокатское расследование. Вот почему право составлять защитительное заключение по уголовному делу по окончании по нему досудебного производства надлежит предоставить всем заинтересованным в наличии такого права субъектам: подозреваемому, обвиняемому, защитнику, потерпевшему, его представителю.
Объективно введение таких процессуальных актов, как защитительное заключение и адвокатское защитительное заключение, обусловливают различные функции уголовного судопроизводства, в первую очередь функции обвинения и защиты. Если осуществляющие уголовное преследование прокурор, следователь или дознаватель свою деятельность по расследованию уголовного дела завершают составлением итогового решения - обвинительного заключения либо обвинительного акта, форма и содержание которых определены законом, то такая же возможность должна быть предоставлена и обвиняемому, и защитнику, и потерпевшему, не согласному с названными актами перечисленных должностных лиц.
Ведь у потерпевшего, не говоря уже об обвиняемом и его защитнике, могут быть совершенно иные оценки фактической и юридической стороны обвинения, формы и размера причиненного ущерба и др., чем у дознавателя, следователя или прокурора. В таких случаях потерпевший или его законный представитель как равноправные участники уголовного судопроизводства должны иметь право изложить свое видение содеянного обвиняемым в соответствующем процессуальном документе, роль и значение которого надлежит определить в законе.
Сторона обвинения и сторона защиты отстаивают в уголовном процессе различные, как правило, противоположные интересы. В первую очередь это касается таких субъектов стороны обвинения, как прокурор, следователь, дознаватель, которые при решении задач уголовного судопроизводства призваны в равной мере стоять на страже публичных и частных интересов. Это невозможно сказать о субъектах стороны защиты, которые защищают собственные частные интересы - подозреваемом, обвиняемом, подсудимом, либо защитнике, право осуществлять защиту которому доверили эти лица на досудебном и судебном производстве, то есть осуществлять защиту частных интересов. Вот такое единство объекта и предмета защиты объединяет перечисленных субъектов в единую сторону уголовного процесса, интересы которых по конкретному уголовному делу всегда должны совпадать.
Между тем защищаемые стороной защиты частные интересы могут совпадать с публичными интересами, но могут и противоречить им. В последнем случае для защиты своих частных интересов или доверенных защите адвоката интересов клиента каждый из указанных в УПК субъектов стороны защиты вправе располагать возможностью изложить свое видение обстоятельств и материалов уголовного дела с учетом собственных, защищаемых или представляемых интересов.
Следовательно, определить свою позицию по делу и зафиксировать ее в процессуальном документе, который по своей природе является итоговым процессуальным решением, облеченным в законом установленную форму, с соответствующими атрибутами, структурой и т.д. Основу такого решения составляют материалы уголовного дела, другая доказательственная информация, которой располагает субъект, составляющий итоговое процессуальное решение, доступные для участников уголовного судопроизводства и к исследованию в судебном разбирательстве в суде первой инстанции.
Именно оценка обстоятельств и доказательств по уголовному делу с позиции обвиняемого, защитника, потерпевшего, его законного представителя и представителя позволяет сформулировать иные, чем в обвинительном заключении или обвинительном акте, выводы и предложения, но непременно с полным учетом мнения и требований лица, составившего итоговое процессуальное решение в защиту своих прав и интересов по конкретному уголовному делу в целом или по отдельным частям, эпизодам обвинения. Стремление юридического решения рассматриваемого вопроса - это один из поводов нормативно-правового урегулирования ситуации с введением в уголовный процесс таких итоговых решений, как защитительное заключение, защитительный акт, адвокатское защитительное заключение. Основа предлагаемой регламентации видится в определенной мере в тех аналогах, которые имеются в УПК Российской Федерации относительно итоговых решений, которыми в настоящее время завершаются предварительное расследование или дознание.
Рассматривая вопросы о праве на составление защитительного заключения, названии, структуре и содержании данного акта, необходимо учитывать следующие факторы: субъектный состав уголовного судопроизводства, интересы его участников. Их же процессуальный статус и интересы таковы, что подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший заинтересованы в том, чтобы их окончательные выводы и требования по уголовному делу были изложены суду до начала судебного разбирательства, но не в интерпретации дознавателя, следователя и прокурора. Это возможно только тогда, когда названные субъекты получат право по завершении дознания или предварительного следствия составлять итоговый процессуальный акт, в котором изложат свой взгляд на уголовное дело и сформулируют свои выводы и требования.
Предоставление названным субъектам уголовного процесса права составлять защитительное заключение по уголовному делу имеет определяющее значение для решения таких вопросов, как название акта, который завершает деятельность подозреваемого, обвиняемого, защитника, потерпевшего, его представителя на досудебном производстве, его природа, виды, структура и содержание. Именно субъектный состав участников уголовного процесса обусловливает необходимость дифференцированного подхода к исследованию поставленных вопросов и тем более их правовому урегулированию.
Кроме того, обоснованные суждения и выводы по перечисленным вопросам еще в большей мере зависят от информационной базы, на которой основывается защитительное заключение. В одних случаях его основу могут составлять только материалы уголовного дела, собранные и исследованные дознавателем, следователем или прокурором; в других - собранные и исследованные ими и другими участниками уголовного процесса: подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим. В третьем случае доказательственную базу защитительного заключения могут составлять только материалы, собранные адвокатом в ходе произведенного им адвокатского расследования. Они составят основу для опровержения обвинения в полном объеме либо в определенной части.
Наконец, когда речь идет о названии итогового процессуального акта, которым субъекты стороны защиты и иные участники судопроизводства (потерпевший, его представитель) вправе будут завершать досудебное производство, необходимо принимать во внимание его форму: следствие или дознание. Первое, как известно, завершается составлением обвинительного заключения, а второе - обвинительного акта (ст. ст. 215, 225 УПК).
Основываясь на рассмотренных критериях, участников уголовного процесса можно разделить на две группы, которые соответственно составляют защитительное заключение, адвокатское защитительное заключение и защитительный акт, если по уголовному делу производилось дознание. Адвокатское защитительное заключение составляют защитник-адвокат и представитель-адвокат. Правом составлять защитительный акт как итоговый процессуальный документ, которым завершается дознание, надлежит наделить обвиняемого, его законного представителя, потерпевшего, его законного представителя и представителя, если они не согласны с обвинительным актом, составленным дознавателем.
Итак, наиболее демократичной и приемлемой представляется идея, согласно которой право составлять соответствующий вид защитительного заключения по завершении досудебного производства целесообразно предоставить всем субъектам стороны защиты и некоторым субъектам стороны обвинения (потерпевшему, его законному представителю и представителю) с тем, чтобы они как участники состязательного и равноправного уголовного процесса могли изложить свои доводы по уголовному делу.
Однако нормативно-правовое урегулирование данного вопроса обусловливает необходимость решения иных не менее существенных вопросов, в частности о том, какие требования надлежит предъявлять соответственно к защитительному заключению, защитительному акту, адвокатскому защитительному заключению, по каждому ли уголовному делу их следует составлять? Однозначных ответов на поставленные вопросы быть не может потому, что эти акты будут составлять различные по своему уровню образования и развития субъекты, зачастую не имеющие четкого и ясного представления о том, что есть защитительное заключение или защитительный акт по форме и содержанию.
Здесь нужны и важны оптимальные законодательные регламентации, которые позволяли бы обвиняемому, его законному представителю, потерпевшему, его законному представителю или представителю без посторонней помощи составить соответствующий защитительный акт.
Что касается формы и содержания адвокатского защитительного заключения, то к нему следует предъявить особые требования с учетом того, что названный акт будет составлять профессионал и юрист - адвокат. Каким же основным требованиям должно соответствовать адвокатское защитительное заключение? В первую очередь по форме оно должно быть только письменным юридическим документом, структура которого включает вступительную, описательно-мотивировочную и резолютивную части.
В доктрине уголовного процесса предлагается выделять следующие части защитительного заключения: вводную, описательную и резолютивную <1>, что представляется правильным, обоснованным и освобождает меня от характеристики каждой из них, поскольку с данной задачей успешно справился И.Л. Трунов <2>. Затем приведенную структуру защитительного заключения И.Л. Трунов распространил и на адвокатское защитительное заключение <3>. Таким образом, выделив перечисленные части, автор, с одной стороны, ставит знак равенства между защитительным заключением и адвокатским защитительным заключением.
--------------------------------
<1> Трунов И.Л., Трунова Л.К. Предложения по совершенствованию некоторых норм УПК РФ // Российский следователь. 2002. N 12. С. 7.
<2> Трунов И.Л. Адвокатское защитительное заключение // Адвокатская практика. 2002. N 6. С. 28.
<3> Там же.
Такой подход представляется необоснованным, так как он игнорирует один из основных критериев в классификации процессуальных актов, которыми надлежит завершать предварительное расследование, а именно субъектный критерий. Последний не позволяет ставить на одну ступень защитительное заключение, составляемое обвиняемым, его законным представителем, потерпевшим, его законным представителем, и адвокатское защитительное заключение. Они не могут не различаться как по структуре, так и по содержанию.
С другой стороны, абстрагируясь от данного положения, И.Л. Трунов вольно или невольно с одинаковой меркой подходит к форме и содержанию как защитительного заключения, так и адвокатского защитительного заключения. Между тем ни теоретически, ни практически подобной "уравниловки" к регламентации формы и содержания названных актов быть не может прежде всего потому, что их будут составлять различные субъекты - профессионально к этому не подготовленные (обвиняемый, потерпевший, их законные представители) и профессионально подготовленные защитник-адвокат и представитель-адвокат.
Только одного этого обстоятельства достаточно для того, чтобы дифференцированно урегулировать в законе вопросы о форме и содержании соответственно защитительного заключения, защитительного акта и адвокатского защитительного заключения. Однако И.Л. Трунов, вольно относясь к использованию научно-категориального аппарата, процессуально-правовой терминологии, не усматривает неизбежного и существенного различия требований, которые надлежит установить в законе применительно к форме, структуре, содержанию каждого из названных процессуальных актов.
Так как по характеру настоящей работы особо выделяется адвокатское защитительное заключение, то далее речь будет идти о требованиях, которые к нему следует предъявлять. В первую очередь адвокатское защитительное заключение должно быть законным, обоснованным и мотивированным.
Законность названного процессуального акта означает соответствие его требованиям уголовно-процессуального закона и всех других законов, которые адвокат анализирует и использует при составлении адвокатского защитительного заключения.
Обоснованность данного процессуального документа характеризует содержание его фактической стороны, основа которой охватывает выявленные и установленные адвокатом обстоятельства уголовного дела, оправдывающие обвиняемого, смягчающие его ответственность за содеянное либо освобождающие от уголовной ответственности, влияющие на размер имущественной