"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

опроса лиц, предоставления или выдачи предметов, документов, других объектов; протоколы производства иных процессуальных действий адвокатом составляются по правилам, предусмотренным ст. ст. 166, 190 УПК (данное предложение по совершенствованию законодательства основывается на двух методологических положениях: применение аналогии в российском уголовно-процессуальном праве и сравнительно-правовой анализ норм нового УПК).
В-третьих, предоставив защитнику право собирать доказательства путем опроса лиц, уголовно-процессуальный закон оставил вне регламентации ряд очень важных вопросов, прямо затрагивающих названное процессуальное действие. Например, как быть адвокату, если он опрашивает глухонемого, несовершеннолетнего, не владеющего языком, на котором опрашивается лицо, и др.
Вне сомнений, что на перечисленные и другие подобные случаи распространяется действие предписаний ст. ст. 18, 59, 69, 169, 191 УПК. Таким образом, опрос адвокатом соответствующих лиц, обладающих информацией, имеющей значение для защиты подозреваемого, обвиняемого и представительства потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, должен производиться с участием переводчика, педагога, законного представителя несовершеннолетнего. В связи с этим предлагаемыми новациями целесообразно дополнить УПК Российской Федерации.
В-четвертых, особого внимания в плане оснований и процедур получения предметов, заслуживает законодательная регламентация, согласно которой защитник вправе собирать доказательства путем "получения предметов, документов и иных сведений" (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК). Надо полагать, в законе речь идет как о предметах, имеющих значение для осуществления защиты, так и в целом по уголовному делу, в связи с чем еще больше возрастает значение процессуальной стороны реализации названного права.
Их роль не умаляется даже тогда, когда гражданин, предприятие, организация по собственному волеизъявлению передают защитнику предмет, могущий иметь значение для реализации права на защиту. В подобных случаях важно соблюсти пока не установленную законом процедуру получения соответствующих предметов с тем, чтобы в будущем исключить возможность возникновения вопроса о недействительности доказательств.
Ведь согласно п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК к недопустимым относятся также и иные доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона. В рассматриваемом случае он вообще не определяет ни порядка получения адвокатом предметов, ни процессуального документа, в котором данное уголовно-процессуальное действие следует зафиксировать. Представляется целесообразным УПК дополнить предписаниями следующего характера: получение защитником предметов и документов отражается в протоколе (акте) их выдачи, который он составляет в присутствии выдавших предметы и документы лиц, понятых; протокол (акт) выдачи предметов и документов составляется применительно к правилам, установленным ст. 182 УПК Российской Федерации.
Закон урегулировал лишь один, причем очень благоприятный для защитника, вариант его уголовно-процессуальных действий. Однако в его деятельности могут быть и иные, более сложные жизненные ситуации. Например, когда лица, обладающие предметами и документами, имеющими значение по уголовному делу, предоставить их адвокату не желают. В таких случаях у адвоката имеется два варианта действий.
Первый урегулирован законом и состоит в том, что адвокат вправе обратиться к дознавателю или следователю с ходатайством произвести обыск и выемку предметов в соответствии со ст. ст. 182, 183 УПК. Данные следственные действия производятся по решению суда, к которому надлежит обратиться дознавателю или следователю с ходатайством, поддержанным прокурором (п. п. 5, 7 ч. 2 ст. 29, ч. 2 ст. 164, ч. ч. 1, 2 ст. 165 УПК). По данному варианту действий на обыск и выемку предметов, документов по ходатайству адвоката следственными органами потребуется много времени, в течение которого названные доказательства могут быть повреждены, уничтожены или спрятаны заинтересованными лицами или по их просьбе.
Более оперативен второй вариант действий адвоката, пока не урегулированный уголовно-процессуальным законом. Имеется в виду обращение адвоката в суд по месту производства предварительного следствия или дознания с ходатайством произвести обыск и выемку предметов, документов у лиц, которые ими располагают. В случае удовлетворения ходатайства адвоката судья принимает постановление о производстве обыска и наложении ареста на предметы, документы, проведение которых возлагает на судебного пристава.
Предлагаемые полномочия следует предоставить, с одной стороны, адвокату, предусмотрев их в ст. 53 УПК, имея в виду, что с ходатайствами он может обращаться как к следователю и прокурору, так и в суд (ч. 2 ст. 119 УПК). Речь идет о конкретизации и расширении полномочий адвоката по отдельным вопросам. С другой стороны, ст. 165 УПК дополнить нормой, предоставляющей судье право рассматривать ходатайства защитника о производстве процессуальных действий, имеющих целью обеспечение сохранения и выемки доказательств, имеющих значение по уголовному делу.
В-пятых, рассмотрение вопроса о праве адвоката обращаться в суд с ходатайствами о разрешении производства процессуальных действий и процедуре их совершения затрагивает лишь частный аспект проблемы адвокатской деятельности и судебного контроля на досудебном производстве. Здесь имеются и другие существенные направления, требующие нормативно-правового урегулирования.
В настоящее время, как известно, уголовно-процессуальный закон судебный контроль ограничивает лишь полномочиями суда, касающимися деятельности прокурора, следователя, дознавателя на досудебном производстве по уголовным делам (ч. 2 ст. 29 УПК). Что же касается других участников уголовного судопроизводства, то суд правомочен в ходе досудебного производства рассматривать жалобы на действия (бездействие) и решения прокурора, следователя и дознавателя (ч. 3 ст. 29 УПК). Этого явно недостаточно для обеспечения прав, свобод и законных интересов личности, которая ждет, чтобы судебная защита стала простым и понятным средством отстоять свой законный интерес <1>.
--------------------------------
<1> Коврига З.Ф. Предисловие // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Кн. 1. С. 7.
На пути к достижению данной цели, как мне представляется, предстоит усовершенствовать концептуальные основы судебного контроля на досудебном производстве. В настоящее время его основу составляет разрешительно-отказный принцип принятия решений судьей, сформулированный и закрепленный в ч. 4 ст. 165 УПК. В ней сказано, что, рассмотрев ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в таковом.
Приведенная регламентация грешит односторонностью как в плане субъектов, наделенных правом обращаться в суд с ходатайством, так и в плане принимаемых решений: обращаться в суд с ходатайством о разрешении следственных действий могут только следственные органы; суд принимает одно из двух решений - разрешить производство или отказать в нем.
Весьма узкая альтернатива, ввиду чего следует дополнить закон рядом новых положений, в частности, предоставить суду право: рассматривать ходатайства не только следователя и дознавателя, но и любого иного участника судопроизводства, в том числе защитника-адвоката и представителя-адвоката; принимать решения, разрешающие производство процессуальных действий, а именно следственных и иных действий, о проведении которых ходатайствуют потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, защитник, представитель (например, выемка предметов, документов, наложение ареста на корреспонденцию, следственный эксперимент); разрешать суду принимать как разрешающие, так и запрещающие решения по ходатайству участников процесса, в том числе адвоката (например, запрещающие налагать арест на денежные вклады подозреваемого или обвиняемого, необходимые для содержания его семьи, отстранять обвиняемого от должности). Итак, арсенал судебных решений, принимаемых на досудебном производстве, должен включать разрешающие, отказывающие, правообязывающие и запрещающие акты.
В заключение остается изложить наиболее существенные выводы и предложения: 1) в законе определить форму, содержание и структуру процессуальных актов, оставляемых адвокатом (ходатайств, жалоб, протоколов); 2) перечислить в законе акты, которые адвокат составляет в письменной форме; 3) письменные ходатайства и жалобы адвоката должны состоять из трех частей - вводной, описательной и просительной; 4) указать в законе, что протоколы иных процессуальных действий, произведенных адвокатом в ходе адвокатского расследования, составляются по аналогии с протоколами следственных действий (имея в виду, что адвокатское расследование - это вид досудебного, предварительного производства; 5) дополнить УПК нормой о том, что адвокат вправе обращаться в суд с ходатайствами о разрешении ему или следователю, дознавателю производить соответствующие следственно-процессуальные действия и таким путем расширить предмет и пределы судебного контроля на досудебном производстве по уголовным делам; 6) ч. 4 ст. 165 УПК дополнить нормой о том, что в результате рассмотрения ходатайства судья принимает также постановления о запрещении производства определенных процессуальных действий, указанных в законе.
3.11. Адвокатское защитительное заключение по уголовному
делу: понятие, виды, структура и содержание
Теоретическое исследование научно-практических аспектов защитительного заключения началось более трети века тому назад, то есть разработка данной проблемы имеет свою историю. Это означает, что мы не начинаем, а продолжаем разработку весьма важной проблемы адвокатской деятельности в уголовном процессе.
В отечественной науке уголовно-процессуального права одним из первых к исследованию защитительного заключения обратился Г.Д. Побегайло, обосновывавший положение о том, что следовало бы возложить на защитника обязанность после ознакомления с материалами оконченного следствия составлять защитительное заключение и представлять его суду <1>.
--------------------------------
<1> Побегайло Г.Д. К вопросу о дальнейшей демократизации деятельности советской адвокатуры // Труды Воронежского государственного университета. Т. 88. Воронеж, 1970. С. 132.
Автор настоящих строк в то время подверг критике данное предложение, приводя следующие аргументы. Во-первых, потому, что возложение такой обязанности на защитника во многих случаях привело бы к нежелательным для обвиняемого последствиям и особенно если учесть, что в так называемом защитительном заключении предлагается формулировать "сконцентрированное мнение защиты по оценке доказательств, по вопросу квалификации предъявленного подзащитному обвинения, предложения по вызову свидетелей" <1>.
--------------------------------
<1> Побегайло Г.Д. К вопросу о дальнейшей демократизации деятельности советской адвокатуры. С. 132.
Во-вторых, если защитник будет составлять защитительное заключение по всем делам, по которым он участвует на предварительном следствии, независимо от занятой им позиции, то большие осложнения возникнут в случаях, когда адвокат не разделяет мнения подзащитного по вопросу о виновности, квалификации содеянного, доказанности обвинения в целом или отдельных его частей, хотя обвиняемый от адвоката не отказался (в советский период подобные позиционные расхождения адвоката и его подзащитного допускались. - Е.М.).
В-третьих, трудно понять, почему защитник, лишь ознакомившийся с материалами уголовного дела, не участвовавший в производстве следствия, должен составлять такой процессуальный акт, как защитительное заключение, и давать в нем оценку деяниям обвиняемого и доказательств по делу в целом <1>.
--------------------------------
<1> Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. Кишинев, 1975. С. 132 - 133.
Затем ставились вопросы: всегда ли защитительное заключение будет противостоять обвинительному заключению, постоянно ли оно будет выполнять эту роль, каковы его процессуальная сущность и роль <1>.
--------------------------------
<1> Мартынчик Е.Г. Гарантии прав обвиняемого в суде первой инстанции. С. 133.
В тот период изложенная позиция была правильной, а ныне она неприемлема, так как изменилась модель уголовного процесса - он строится как состязательный, а подозреваемый, обвиняемый, защитник, потерпевший наделены правом собирать доказательства, активно участвовать в производстве следственных и судебных действий, адвокат вправе привлекать к участию в деле специалистов и т.д. Более того, адвокат вправе производить иные процессуальные действия и в конечном счете собственное расследование.
Естественно, что все это обусловливает необходимость иного взгляда на такие узловые вопросы, как понятие, виды, структура и содержание защитительного заключения, его роли в защите личности, которые все больше привлекают внимание ученых и практикующих адвокатов.
Впоследствии на многие вопросы были даны ответы, хотя к защитительному заключению по уголовному делу обратились намного позднее в условиях назревания судебно-правовой реформы и жизненной необходимости кардинального реформирования советского уголовно-процессуального законодательства, изменения роли судов как органов самостоятельной ветви политической, государственной власти - судебной власти.
В частности, к проблеме защитительного заключения возвратился Н.К. Горя в 1990 г., накануне больших исторических перемен и распада СССР, высказавшийся за то, чтобы свои выводы об обстоятельствах, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность, адвокат излагал в оправдательном заключении <1>. Однако разработка проблемы защитительного заключения этим не завершилась, а периодически обсуждалась в юриспруденции, в том числе и после принятия нового УПК Российской Федерации и Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <2>, хотя законодатель ее не воспринял и не облек в нормативно-правовую форму.
--------------------------------
<1> Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 22 - 23.
<2> См., например: Трунов И.Л. Расширение состязательности уголовного процесса на стадии предварительного расследования в свете судебной реформы // Российский судья. 2002. N 3. С. 6; Трунов И.Л. Адвокатское защитительное заключение // Адвокатская практика. 2002. N 6. С. 27 - 29; Трунов И.Л. Предложения по совершенствованию некоторых норм УПК Российской Федерации // Российский следователь. 2002. N 12. С. 6 - 7.
Таким образом, разработка научно-практического вопроса о защитительном заключении прошла несколько этапов более чем за треть века. Первый этап относится к 70 - середине 80 годов прошлого века. Второй этап совпал с 90-ми гг. XX века