"адвокатское расследование в уголовном процессе. теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования" (мартынчик е.г.) ("юрист", 2009)

Во-вторых, рано или поздно практика осуществления состязательного уголовного судопроизводства поставит перед высшей законодательной властью задачу совершенствования названной модели процесса, конкретным выражением чего может быть введение адвокатского расследования.
В связи с этим неизбежно встанут вопросы в целом о данном виде уголовно-процессуальной деятельности, процедурах ее осуществления, основаниях и формах завершения. Один из вариантов нормативно-правовых регламентаций названных вопросов видится в том, чтобы, с одной стороны, раздел VIII "Предварительное расследование" УПК Российской Федерации дополнить отдельной главой "Адвокатское расследование". С другой стороны, в названную главу УПК включить статью "Основания и формы окончания адвокатского расследования", взяв в качестве аналога регламентации данного вопроса основания и формы окончания предварительного расследования, так как его разновидностью является адвокатское расследование, играющее вспомогательную, дополнительную роль на досудебном производстве.
В-третьих, в отношении адвокатского расследования неприменимы: приостановление, возобновление, выделение и прекращение его, а также объединение материалов в единое производство. Ведь задачи адвокатского расследования ориентированы на непременное выявление обстоятельств и доказательств в интересах подзащитного или доверителя. Отсюда вытекает вывод, что адвокатское расследование может быть прекращено одновременно с прекращением уголовного дела в отношении подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. Причем производство адвокатского расследования в таких случаях может понадобиться для установления реабилитирующих оснований, а не иных, по которым уголовное дело прекратили прокурор, следователь, дознаватель.
В-четвертых, если их решение нарушает права потерпевшего, то он может поручить адвокату произвести адвокатское расследование и собрать доказательства, подтверждающие незаконность и необоснованность решения о прекращении уголовного дела в отношении подозреваемого и обвиняемого. Естественно, в таких ситуациях и речи быть не может об объединении материалов различных адвокатских расследований, произведенных соответственно в интересах обвиняемого и потерпевшего по одному и тому же уголовному делу в силу непримиримого противоречия их интересов.
В-пятых, однако это не исключает возможности появления ситуаций, когда подобное объединение материалов адвокатского расследования становится насущной потребностью для каждого из названных участников уголовного судопроизводства, что непременно осознают и поймут защитник-адвокат и представитель-адвокат. В этом тоже видится одна из особенностей производства адвокатского расследования в целях защиты прав и свобод субъектов уголовного процесса с противоположными интересами и входящих в различные стороны судопроизводства.
Следовательно, было бы логично и последовательно, чтобы российский федеральный законодатель, так часто вносящий изменения и дополнения в УПК Российской Федерации по различным вопросам, наконец-то обратил свои взоры на проблемы совершенствования функции защиты и связанных с ней полномочий стороны защиты в уголовном процессе.
3.10. Акты адвокатского расследования: виды, формы,
структура, содержание и значение
Разработка проблем процессуально-правовых актов в науке отечественного уголовного судопроизводства прошла несколько этапов, но мы не ставим задачу всесторонне и исчерпывающе определить и осветить их. Всего лишь предпринимается попытка наметить контуры периодизации развития и совершенствования исследований данной проблематики.
Первый из этапов связан с созданием основ теории судебных решений в уголовном процессе и охватил исследование понятия и классификации названных решений, оснований принятия, формы и содержания их и т.д. <1>.
--------------------------------
<1> Бажанов М.И. Законность и обоснованность основных судебных актов в советском уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Харьков, 1967; Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве. Их виды, содержание и форма. М., 1976; Грошевой Ю.М. Сущность судебных решений в советском уголовном процессе. Харьков, 1979.
На данном этапе в основном речь шла только о решениях в уголовном судопроизводстве, хотя предмет исследования значительно шире, ибо включает изучение актов в уголовном процессе. Отмеченная особенность проявилась в исследовании судебных решений на втором этапе, когда ученые-юристы, с одной стороны, начали разрабатывать проблему актов в уголовном процессе <1>, а с другой - пошли по пути детализации исследований уголовно-процессуальных актов и разработки отдельных аспектов их <2>.
--------------------------------
<1> См., например: Советский уголовный процесс / Под ред. Л.М. Карнеевой и др. М., 1980. С. 28 - 30; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 24.
<2> Дубинский А.Я. Исполнение процессуальных решений следователя: правовые и организационные проблемы. Киев, 1984.
Важно подчеркнуть, что еще на первом этапе было обосновано концептуальное положение, сохраняющее актуальность по сей день, согласно которому уголовный процесс составляют не только действия суда, других органов, ответственных за уголовное дело, но и процессуальные действия и акты других участников процесса <1>. Данное положение относится и к актам такого субъекта уголовного процесса, как адвокат. Вот почему оно занимает позицию исходного, концептуального положения в исследовании проблемы процессуальных актов адвокатского расследования.
--------------------------------
<1> Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С. 43 - 44.
Благодаря научным исследованиям и потребностям правоприменительной практики, как мне представляется, удалось привлечь внимание законодательной власти к вопросам нормативно-правового регулирования уголовно-процессуальных актов вообще, а также процессуальных и судебных решений по уголовным делам. Понятие и сущность ряда этих решений раскрыл новый УПК Российской Федерации.
В частности, он ввел в научно-практический оборот новые процессуальные акты, например вердикт (п. 5 ст. 5 УПК). Вместе с тем закон раскрыл понятийно-содержательную сторону таких уголовно-процессуальных актов, как постановление, представление, процессуальное решение, приговор, санкция (п. п. 25, 27, 28, 33, 39 ст. 5 УПК). Кроме того, в законе сформулированы и закреплены требования, которым должны соответствовать определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя. В соответствии с принципом законности перечисленные процессуальные решения должны быть законными, обоснованными, мотивированными (ч. 4 ст. 7 УПК).
В систему процессуальных актов по уголовным делам входят заключение эксперта, протоколы следственных действий, судебных заседаний (ст. 83 УПК), ходатайства, жалобы (ст. ст. 119, 123 УПК), заявление о преступлении, явка с повинной (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 140 УПК), рапорт об обнаружении признаков преступления (ст. 143 УПК). Законодательные регламентации названий, формы и содержания перечисленных актов по уголовным делам позволяют выделить третий этап в развитии и нормативно-правовом регулировании всего массива процессуальных документов в российском уголовном процессе.
Анализ же такого рода норм уголовно-процессуального права позволяет обратить внимание на следующее. Принятие или составление процессуальных актов по уголовным делам составляет прерогативу суда, судьи, прокурора, следователя, дознавателя в ходе выполнения ими публично-правовых функций. Вполне естественно, что основные параметры принимаемых ими решений и составляемых иных процессуальных актов определяет уголовно-процессуальный закон.
Тем не менее он не урегулировал понятие "уголовно-процессуальный акт", а также оставил вне регламентации полномочия всех участников стороны защиты на принятие или составление процессуальных актов по уголовному делу, содержание и форму их, хотя это очень важно для защиты и охраны прав, свобод, законных интересов личности. Именно об этом и пойдет речь далее. Теоретическое осмысление перечисленных и иных вопросов предопределено имеющимися новыми взглядами на них.
Особенно это относится к дефиниции процессуальных актов, под которыми понимают действие участника уголовно-процессуальной деятельности, облеченное в процессуальную форму (установленную законом. - Е.М.) и закрепленное в процессуальном документе <1>. Такое понятие уголовно-процессуальных актов позволяет классифицировать их на протоколы и процессуальные решения <2>.
--------------------------------
<1> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 14.
<2> Уголовный процесс России / Под ред. З.Ф. Ковриги, Н.П. Кузнецова. С. 14; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П.А. Лупинской. М., 1997. С. 40.
Одновременно здесь уместно сделать акцент и на том, что приведенная дефиниция процессуальных актов распространяется на всех субъектов уголовно-процессуальной деятельности. Поскольку в силу закона адвокат тоже входит в систему таковых, а потому совершает предусмотренные УПК процессуальные действия и ввиду этого должен отражать их в процессуальных актах.
Между тем именно по поводу этого и возникают самые острые научно-практические проблемы реализации адвокатом полномочий совершать процессуальные действия и особенно облекать их в процессуальные акты. В отношении субъектов стороны защиты, в том числе адвоката, новый УПК Российской Федерации не содержит необходимых регламентаций, регулирующих сущность и содержание процессуальных действий, а также акты, в которых они отражаются.
Более того, имеющиеся в нем рациональные положения относительно процессуальных действий и процессуальных актов адвоката односторонни, неполны и даже противоречивы, что должно быть устранено в процессе совершенствования действующего федерального уголовно-процессуального закона. Обоснованность приведенных суждений подтверждает сравнительно-правовой анализ норм уголовно-процессуального закона.
Во-первых, в УПК названы различные процессуальные акты по уголовным делам, но понятие, форма и содержание их не урегулированы. Такими процессуальными актами являются: иное действие, предусмотренное уголовно-процессуальным законом (п. 32 ст. 5 УПК); ходатайства (ст. ст. 119, 120 УПК); жалобы (ст. 123 УПК); явка с повинной (п. 2 ч. 1 ст. 140 УПК).
Вне сомнений, что все перечисленные процессуально-правовые действия, имеющие существенное значение для охраны прав и свобод личности, восстановления ее законных интересов, непременно должны быть облечены в письменную форму. И особенно тогда, когда они исходят от адвоката, поскольку письменная форма процессуальных актов, составленных им, вполне соответствует требованиям процессуальной формы, составляющей одну из основных категорий уголовного судопроизводства.
Весьма существенно и то, что действия адвоката (ходатайства, жалобы), изложенные в письменной форме, то есть в виде отдельных процессуальных документов, обладают и другими важными качествами. Такими, например, как обоснованность, убедительность, последовательность изложения материала в целом и отдельных доводов в частности, а также четкостью выводов и требований.
Можно лишь сожалеть, что данный аспект процессуальных действий и актов адвокатской деятельности нормативно не урегулирован (кроме апелляционных и кассационных жалоб адвоката. - Е.М.) и, следовательно, требует законодательного урегулирования в российском уголовно-процессуальном праве.
Во-вторых, для стороны защиты в уголовном судопроизводстве, и прежде всего для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и защитника, особое значение имеет предоставленное им право собирать и представлять доказательства (ч. ч. 2, 3 ст. 86 УПК). Реализация его связана с совершением процессуальных действий и составлением процессуальных документов, а эта сторона адвокатской деятельности совершенно не урегулирована уголовно-процессуальным законом, несмотря на ее практическое значение в силу изменения иерархии ценностей в уголовном судопроизводстве: личность - общество - государство <1>.
--------------------------------
<1> Коврига З.Ф. Предисловие // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Кн. 1. Воронеж, 2002. С. 5.
В частности, п. 32 ст. 5 УПК содержит новую трактовку категории "процессуальное действие", составными которого являются следственное, судебное и иное действие, предусмотренное законом. Последний же дозволяет собирание доказательств путем производства дознавателем, следователем, прокурором и судом следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 86 УПК). Логическое завершение приведенного предписания находится в ст. 166 УПК, которая определяет общие требования, предъявляемые к протоколу следственного действия.
Подобная последовательность и стройность регламентаций не соблюдена в отношении деятельности защитника-адвоката ни относительно названия совершаемых им процессуальных действий, ни правовых документов, в которых надлежит фиксировать их итоги. Так, ч. 3 ст. 86 УПК закрепляет следующие новые и очень важные положения, регламентирующие собирание доказательств путем: опроса лиц с их согласия; получения предметов, документов, иных сведений; истребования справок, характеристик, других документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и общественных организаций.
Определенные законом пути собирания доказательств защитником по своей природе и сущности являются процессуальными. Как знаковые они требуют адекватного правового обеспечения возможностей процесса собирания и особенно фиксации собранной доказательственной информации. Между тем такого обеспечения процесса собранных защитником доказательств уголовно-процессуальный закон не предусматривает, хотя в нем и содержатся определенные регламентации, имеющие прямое отношение к действиям и актам, в которых надлежит отражать уголовно-процессуальную деятельность адвоката.
Закон предусматривает возможность совершения иных действий наряду со следственными и судебными действиями. Представляется, что иные процессуальные действия - это и есть предусмотренный УПК порядок собирания доказательств адвокатом. Однако существенный пробел законодательства как раз и состоит в том, что оно не установило порядка и субъектов их производства, а также формы и содержания процессуальных актов, в которых фиксируется полученная доказательственная информация по уголовному делу.
Вот почему крайне важно и необходимо УПК Российской Федерации дополнить следующими положениями: ч. 1 ст. 83 УПК указанием на то, что адвокат как субъект стороны защиты вправе производить иные процессуальные действия, направленные на собирание доказательств; произведенные адвокатом иные процессуальные действия отражаются в протоколах