"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

он остается и будет оставаться смешанным с розыскной формой предварительного расследования и состязательным судебным разбирательством. Автор считает, что сохранится сильное публичное несостязательное досудебное производство. Может быть, так и произойдет, но все-таки хотелось бы, чтобы это производство имело черты диспозитивности, состязательности, не было бы устрашающе сильным и находилось под контролем судебной власти.
Обсуждение читателями всех этих вопросов, несомненно, послужит дальнейшему углублению и развитию представлений о концептуальных проблемах теории доказательств.
Заведующий сектором проблем правосудия
Института государства и права РАН,
доктор юридических наук,
заслуженный юрист РФ,
И.Л.Петрухин
Предисловие
Предлагаемая читателю монография посвящена исследованию актуальных проблем доказывания. В последние годы теория доказательств сделала немало заметных шагов на пути своего развития, которые нельзя не учесть, анализируя теорию и практику доказывания. Серьезный толчок этому процессу дало принятие нового Уголовно-процессуального кодекса РФ (УПК РФ), основанного на демократических принципах судопроизводства, среди которых наиболее тесно соприкасаются с доказательственным правом принципы состязательности и презумпции невиновности. Возникла новая идеология судопроизводства, превращающая его из репрессивного в охранительное и ставящая новые задачи на пути научных исследований. На это явление процессуальная наука отреагировала бурным ростом научной продукции в виде диссертаций, монографий, научных статей.
В последние годы наблюдается, можно сказать, своеобразный исследовательский бум: вышло множество работ, посвященных различным аспектам теории доказательств. Это, думается, закономерно, поскольку ощущение свободы научного творчества, жестко ограниченной в советской период развития теории доказательств, побуждает исследователей и к анализу новых законоположений, и к переосмыслению многих традиционных представлений. Но одновременно наблюдается известная поспешность в суждениях, продиктованная, с одной стороны, неясностью многих новых законоположений, а с другой - стремлением, не дожидаясь накопления эмпирического материала, по-новому осветить главнейшие аспекты теории доказательств - саму сущность доказывания, его цели, роли участников процесса в доказательственной деятельности, понятие доказательства, его необходимые свойства, направления развития доказательственного права и т.д. При этом нередко игнорируются выдержавшие проверку временем постулаты теории доказательств. Часто по проблемным вопросам высказываются различные, порой взаимоисключающие и слабо аргументированные утверждения. Иногда авторы не дают себе труда опровергнуть концепции, противоречащие их взглядам, создавая впечатление, что теория доказательств разрабатывается ими с "чистого листа".
Такая разноголосица побуждает автора настоящей монографии к тому, чтобы, опираясь на накопленные наукой знания, системно проанализировать позиции исследователей, высказанные в последние годы по наиболее важным и спорным вопросам теории доказательств, выявить их сильные и слабые стороны и аргументировать свою позицию. Это намерение отнюдь не означает стремления автора поставить точку в научных дискуссиях - это было бы несовместимо с диалектикой научного творчества. Наоборот, хотелось бы надеяться, что такой подход может способствовать дальнейшему развитию теории доказательств.
Отметим три обстоятельства, важных для уяснения смысла и содержания предлагаемой читателю работы.
Первое. Автор не претендует на освещение всех традиционно значимых аспектов теории доказательств и не стремится предложить ее целостную концепцию. Речь в работе пойдет только о наиболее острых проблемах, вызвавших самые оживленные дискуссии в последние годы. Это предопределило и структуру работы, которая разбита на главы и пункты, посвященные отдельным, наиболее важным в теоретическом и практическом отношении и дискуссионным проблемам. Отдельные пункты, обозначающие переход к новой мысли, выделены внутри глав в целях придания излагаемому материалу большей последовательности.
Второе. Вследствие такой структуры и тесной взаимосвязи отдельных глав автор не смог избежать "пересечения" рассматриваемых вопросов. Но в каждой главе исследованные ранее проблемы подвергаются анализу под новым углом зрения и с приведением аргументов, соответствующих новому аспекту исследования.
Третье. В работе использованы идеи прежних трудов автора, посвященных доказательствам и доказыванию, выполненных на основе ранее действовавшего законодательства, но существенно переработанных с учетом новых законоположений и современных научных воззрений. В ней также использованы статьи, посвященные актуальным проблемам теории доказательства, опубликованные им в последние годы в журнале "Государство и право", других изданиях. Весь этот научный материал систематизирован и дополнен.
В определенном отношении предлагаемая читателям книга служит продолжением исследований правовых форм доказывания, предпринятых автором на протяжении четверти века в ряде его прежних работ.
Глава 1. ДОКАЗЫВАНИЕ КАК ПОЗНАВАТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
1. Доказывание - получение доказательств и оперирование ими в целях воссоздания действительной картины изучаемого события - является единственным средством достижения целей судопроизводства, т.е. защиты прав и законных интересов потерпевших и ограждения личности от незаконного привлечения к уголовной ответственности, ограничения ее прав и свобод (ст. 6 УПК РФ). За пределами доказательственной деятельности реализация судебной власти, а именно разрешение судом социальных конфликтов в сфере права, невозможна. Поэтому доказывание и доказательства, по мнению прошлых и новых исследователей, были и остаются сердцевиной уголовного судопроизводства.
Понятие доказывания неотделимо от его философской основы - познания. Это обстоятельство всегда рождало теоретические споры о соотношении этих понятий; споры также касались содержания и структуры доказывания, круга субъектов и обязанности доказывания, особенностей его реализации на различных этапах процесса и т.д.
Не утихли, а, наоборот, обострились эти дискуссии с принятием УПК РФ 2001 г., в основу которого законодатель положил системообразующий принцип состязательности (ст. 15). Разграничив процессуальные функции сторон и определив роль суда как арбитра в их споре, закон наделил стороны обвинения и защиты широкими правами, превратив их, таким образом, в активных фигурантов доказывания, имеющих возможность убедить суд в правильности своей позиции. Это побудило исследователей подвергнуть критическому анализу многие положения теории доказательств с точки зрения их соответствия новым законоположениям.
В этой ситуации попытаемся проанализировать взгляды исследователей по наиболее важным проблемам доказывания и на этой основе обосновать по ним свою позицию.
2. На протяжении многих лет в теории доказательств утвердилось представление о доказывании как познании (непосредственном и опосредованном) события прошлого, осуществляемом следователем, прокурором, судом в особой процессуальной форме - путем собирания, проверки и оценки доказательств. Также принято трактовать доказывание в широком и узком смыслах: в первом - как осуществление всей познавательной деятельности субъектов, ведущих процесс, охватывающей не только оценку, но и собирание и проверку доказательств, во втором - лишь как логическую деятельность по обоснованию выдвигаемого тезиса <1>. Такое представление находит поддержку и в общей теории права. Например, по мнению С.С. Алексеева, "доказывание (в широком смысле) - это деятельность субъектов, направленная на установление с помощью доказательств истинности обстоятельств дела". Сюда автор включает собирание, исследование и оценку доказательств. "В... узком смысле понятие доказывания... состоит в деятельности по обоснованию выдвигаемых доводов и возражений, по убеждению в их истинности тех или иных лиц" <2>.
--------------------------------
<1> См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. М., 1971. Т. 1. С. 298 - 299; Савицкий В.М. Государственное обвинение в суде. М., 1971. С. 156 - 158.
<2> Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 247, 248.
Соответственно этим представлениям обязанность доказывания также принято трактовать в двояком смысле - как обязанность собирания, проверки и оценки доказательств в целях установления истины и как обязанность обосновать свои выводы с помощью доказательств. Естественно, что та и другая обязанности лежат на органах государства, осуществляющих доказывание, - следователе, прокуроре, суде, хотя содержание ее для каждого из этих органов оказывается различным.
3. Однако существуют и иные взгляды на доказывание. В работах некоторых исследователей нередко употребляется термин "уголовно-процессуальное доказывание", позволяющий считать, что существует и доказывание иного рода. С этим термином можно было бы согласиться, если обозначить им доказательственную деятельность в одной из трех сфер осуществления юрисдикции. Тогда другими разновидностями доказывания стало бы "гражданско-процессуальное" и "административно-процессуальное" доказывание, хотя с учетом общих черт процессуального познания соответствующие виды познавательной деятельности предпочтительнее именовать доказыванием в уголовном, в гражданском или административном процессе. Однако сторонники этого термина вкладывают в него более широкий смысл, полагая, что существует некое, не ограниченное сферой юрисдикции, а универсальное для любой познавательной деятельности людей доказывание. "Судебное доказывание, - писал А.А. Эйсман, - это частный случай доказывания вообще, т.е. особого способа передачи информации, связанного с обоснованием передаваемых сведений" <1>. Если встать на такую точку зрения, то действительно есть основания выделять юридическую разновидность "доказывания вообще", т.е. доказывание уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное и т.д. Подобные универсальные представления разделяют И.М. Лузгин, Р.Г. Домбровский, В.С. Джатиев, А.А. Давлетов и многие представители гражданско-процессуальной науки.
--------------------------------
<1> Эйсман А.А. О понятии вещественного доказательства и его соотношении с понятиями доказательств других видов // Вопросы предупреждения преступности. М., 1985. Вып. 1. С. 82.
Полагаем, что с таким представлением нельзя согласиться, ибо оно не соответствует исходным положениям теории познания.
Прежде всего нет оснований утверждать, что в теории существует универсальное понятие доказывания. Как известно, для обозначения процедуры получения выводного знания логика использует понятие "доказательство", которое твердо устоялось в этой и других (прежде всего математических) областях науки, имеет, следовательно, универсальный характер. Поэтому нет необходимости вытеснять его другим, заимствованным из юриспруденции, понятием.
Существует и противоположный взгляд, служащий основанием для выделения "процессуального доказывания". "Необходимо, - пишет Л.М. Карнеева, - четко различать ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ДОКАЗЫВАНИЕ как строго регламентированную законом деятельность, включающую обнаружение, получение, проверку и оценку сведений, являющихся доказательствами, от ДОКАЗАТЕЛЬСТВА ЛОГИЧЕСКОГО (выделено мной. - С.Ш.), имеющего своим предметом абстрактные представления и развивающегося по законам логики" <1>. Автор правильно включает в "процессуальное доказывание" оценку доказательств. Но поскольку необходимой составной частью оценки является обоснование выводов, исключать из доказывания или обособлять от него, а также противопоставлять ему логическую деятельность - оперирование аргументами, нет оснований. Следовательно, и в этом случае теряет смысл обозначение доказывания как "процессуального".
--------------------------------
<1> Советский уголовный процесс. М., 1982. С. 120.
Попытки разграничить познание и доказывание по временному признаку, представив их как качественно разные, хотя и выполняемые иногда одним субъектом операции, предприняты и в уголовно-процессуальной науке. В свое время подобные суждения высказывали Э.С. Зеликсон, Р.Г. Домбровский, а в последние годы - А.А. Давлетов и В.С. Джатиев. Они пытаются вывести внешнепредметную познавательную деятельность за пределы "процессуального доказывания", обозначив ее как "познание" или "исследование" доказательств <1>. Показательны в этом отношении суждения Р.Г. Домбровского. "Собирание следователем фактических данных... - пишет он, - является для него познавательным процессом, а не доказыванием" <2>. Автор утверждает, что следователь становится субъектом доказывания лишь тогда, когда результаты познания он излагает в постановлении о прекращении уголовного дела и обвинительном заключении <3>.
--------------------------------
<1> См., например: Домбровский Р.Г. Соотношение познания и доказывания в судебном исследовании // Ученые записки Латв. гос. ун-та. Т. 241. Вопросы борьбы с преступностью. Рига, 1975. Вып. 11. С. 158 - 175; Давлетов А.А. Основы уголовно-процессуального познания. Свердловск, 1991. С. 142, 143; Джатиев В.С. Доказывание и оценка обстоятельств преступления. Ростов н/Д, 1991. С. 23.
<2> Домбровский Р.Г. Логика и теория доказательств // Оптимизация расследования преступлений. Иркутск, 1982. С. 18.
<3> См.: Домбровский Р.Г. Криминалистическое познание как форма практической деятельности // Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам. Калининград, 1982. С. 85.
Логическим следствием подобных представлений является парадоксальный вывод о том, что на протяжении предварительного следствия доказывание отсутствует, а имеет лишь место познание (элементы доказывания обнаруживаются только при составлении итоговых процессуальных актов - обвинительного заключения и постановления о прекращении дела). Получается, что следователь, собирая, проверяя и оценивая доказательства, доказывания не осуществляет. Здравый смысл, однако, не может мириться с мыслью, что оперирование доказательствами не есть еще доказывание.
4. Но дело не только в пренебрежении здравым смыслом. Рассматриваемая концепция беспомощна и в методологическом аспекте, так как пытается развести, разъединить процессы извлечения знаний и обоснования их истинности. Согласно этому познание ограничивают извлечением знаний и в то же время гипертрофируют логический аспект познания - обоснование истинности знания (как об отдельных фактах, так и об их совокупности), - составляющий существенный признак доказывания. Между тем нераздельность этих операций не вызывает сомнений в теории познания. Фактически оба эти вида деятельности составляют лишь разные стороны единого процесса познания <1>. Иначе говоря, доказывание в узком смысле этого слова, т.е. обосновывающая деятельность