"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

"если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного расследования".
Но есть и другое, не менее убедительное опровержение тезиса: "следователь - только обвинитель". Это постулат логики, именуемый косвенным апагогическим доказательством <1>. Суть его в том, что утверждение какого-либо положения возможно лишь при условии опровержения противоположного утверждения. Эту же мысль высказал и Конституционный Суд РФ в Постановлении от 29 июня 2004 г. N 13-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы". Суд указал, что, осуществляя уголовное преследование, прокурор, следователь и дознаватель обязаны принимать решения в соответствии с требованиями законности, обоснованности и мотивированности (ст. 7 УПК РФ), в силу которых обвинение может быть признано обоснованным только при условии, что все противостоящие ему обстоятельства дела объективно исследованы и отвергнуты стороной обвинения. Из этого постулата следует, что следователь, как сторона обвинения, должен всесторонне исследовать обстоятельства дела и, оставаясь объективным, опровергнуть доводы стороны защиты. Если этого сделать не удалось, то основания для обвинения отпадают. Тщательный и всесторонний анализ позиций защиты, незапрограммированность в законе исхода этой деятельности никак не совмещаются с утверждением, что доказывание - это не деятельность, направленная на объективное установление обстоятельств предмета доказывания, как принято считать, а "деятельность по обоснованию обвинения".
--------------------------------
<1> См.: Кондаков Н.И. Логический словарь-справочник. М., 1975. С. 46, 268.
7. Предлагаемый узкий взгляд на доказывание лишь как на обоснование выводов аргументируется и новой ролью суда, который традиционно также рассматривался как субъект доказывания. Такое представление сохранилось и в УПК РФ, ч. 1 ст. 86 которого устанавливает, что собирание доказательств наряду с органами расследования осуществляется и судом путем производства процессуальных действий. Однако в трактовках этого предписания учеными наблюдаются существенные различия. Одни исследователи, считая, что в состязательном процессе суд осуществляет роль пассивного арбитра, лишь разрешающего правовой спор, утверждают, что он доказывания не осуществляет (хотя и признают право суда собирать новые доказательства), т.е. субъектом доказывания не является <1>. Другие занимают противоположную позицию, полагая, что суд осуществляет доказывание и обязан принимать меры для установления истины по делу <2>.
--------------------------------
<1> Такова позиция В.А. Лазаревой, В.С. Шадрина, В.М. Бозрова, А.Р. Белкина, В.И. Зажицкого и ряда других исследователей. В.А. Лазарева предлагает даже отказаться от ч. 1 ст. 86 УПК РФ, поскольку она предусматривает право суда собирать доказательства.
<2> См. работы Ю.К. Орлова, Н.Н. Ковтуна, А.А. Власова, В.А. Будникова, И.В. Зверева и многих других процессуалистов.
Определение действительной роли суда в доказывании требует взвешенного подхода, учета его особого положения в состязательном процессе, что исключает возможность безоговорочного присоединения к той или другой позиции спорящих ученых. При этом нельзя не учесть, что суд играет в доказывании достаточно активную роль. Эта активность не может быть беспредельной, она ограничена тем, что состязательное судебное следствие мыслится как попеременное представление доказательств сторонами (ст. 274 УПК РФ), которые и должны в этом проявлять необходимую активность. Тем не менее в исследовании доказательств не может не участвовать и суд, дополняя в необходимых случаях активность сторон. Этот аспект деятельности суда также получил отражение в законе.
Как видно из ст. 240 УПК РФ, суд заслушивает показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заключение эксперта, осматривает вещественные доказательства, производит другие судебные действия по исследованию доказательств. Но следует иметь в виду, что даже исследование доказательств, представленных сторонами, фактически представляет собой акт собирания доказательств, так как суд, фиксируя в протоколе результаты познавательных действий, формирует новые доказательства, которые по своему содержанию могут совпадать с доказательствами, полученными органом расследования, но могут и отличаться от них. Как отмечает И.Б. Михайловская, в этом случае исследование судом доказательств, собранных на предварительном расследовании, как бы "надстраивает" их процессуальную форму, придает им более высокий юридический статус и этим превращает следственные доказательства в "судебные" <1>.
--------------------------------
<1> См.: Михайловская И.Б. Соотношение следственных и судебных доказательств // Государство и право. 2006. N 4. С. 39.
Представляется несомненным право суда собирать новые доказательства помимо имеющихся в деле. Прежде всего это вытекает из обязанности суда проверить представленные ему доказательства в том числе и путем "получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство" (ст. 87 УПК РФ). Было бы странным, если бы суд отверг доказательство, представленное стороной, ввиду его сомнительности, не пытаясь внести ясность посредством допроса новых свидетелей, назначения экспертизы и т.д. К тому же арсенал познавательных средств, имеющихся для этого в распоряжении суда, в новом УПК РФ существенно расширен возможностью проведения в суде освидетельствования, предъявления для опознания, следственного эксперимента. Сам характер этих следственных действий таков, что организовать и произвести их сможет только "хозяин процесса", т.е. суд, а не стороны. Полагаем, наряду с этим, что новые доказательства могут собираться судом не только для проверки уже имеющихся, но и для устранения пробелов в доказательственном материале, касающемся существенных обстоятельств дела, когда стороны об этом по тем или иным причинам не ходатайствуют. Иное положение вынуждало бы суд выносить приговор, сознавая, что он не отражает действительных обстоятельств исследуемого события, т.е. является необоснованным <1>.
--------------------------------
<1> Заметим попутно, что в США - стране, в которой судопроизводство осуществляется на основе классической состязательности, - ст. 614 Федеральных правил о доказательствах разрешает суду вызывать и допрашивать новых свидетелей.
Доказательственная деятельность суда проявляется, наконец, и в том, что он обязан мотивировать свой приговор, т.е. привести доказательства, на которых основан его вывод. Деятельность суда по логическому обоснованию выводов представляет собой доказывание в узком смысле слова, т.е. соответствует представлениям тех авторов, которые сводят доказывание к логическим операциям, но при этом исключают суд из круга субъектов доказывания.
Из сказанного следует, что и суд осуществляет доказывание, хотя его доказательственная деятельность отличается своеобразием, обусловленным особым положением в состязательном процессе.
8. Поскольку доказывание, как отмечалось, не может быть сведено к логическим операциям по обоснованию выводов, а включает в себя познавательную деятельность, связанную с получением аргументов для обоснования этих выводов, т.е. доказательств, важно выяснить, каким образом в уголовном деле появляются эти аргументы, т.е. доказательства. Закон, ст. 85 УПК РФ, определяет доказывание как собирание, проверку и оценку доказательств в целях установления обстоятельств, образующих предмет доказывания. Следовательно, доказательства собираются на начальном этапе доказывания.
Разделяемое многими исследователями и ставшее традиционным представление о собирании доказательств определяет эту деятельность как имеющую познавательно-удостоверительный характер и основанную на отражении и преобразовании в сознании познающего субъекта информации, сведений, содержащихся в следах, оставленных событием.
Теперь никто из исследователей не возражает против тезиса о том, что готовых доказательств, т.е. показаний, заключений, вещественных доказательств, протоколов и иных документов (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), в природе не существует и существовать не может: объективно существуют лишь следы события, в которых содержится нужная информация. Но эта информация - еще не доказательство. И лишь в процессе познавательно-удостоверительной деятельности определенных субъектов доказывания, наделенных для этого соответствующими правомочиями, информации придается надлежащая процессуальная форма и возникают, т.е. формируются, доказательства <1>.
--------------------------------
<1> Сформулированное автором много лет тому назад положение о том, что доказательства фактически не "собираются", а "формируются" (см.: Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. М., 1972. С. 7, 15, 16), разделяется многими, в том числе и современными исследователями. См.: Михеенко М.М. Доказывание в советском уголовном судопроизводстве. Киев, 1984. С. 10; Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 28; Доля Е.А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. С. 9; Победкин А.В., Яшин В.Н. Следственные действия. Тула, 2003. С. 5; Уголовный процесс: Учебник / Отв. ред. А.В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 206 и др. Однако против концепции формирования доказательств выступает В.А. Лазарева, полагая (и, на наш взгляд, необоснованно), что в свете принципа состязательности и предоставления защите права на собирание доказательств "концепция собирания доказательств как процесса его формирования органами расследования и судом полностью выполнила свое назначение", "эта концепция, исключающая возможность стороны защиты в создании доказательственной базы... вступает в непримиримое противоречие с принципом состязательности" (см.: Лазарева В.А. Влияние состязательности уголовного судопроизводства на понятия теории доказательств. С. 17, 18). Эту же мысль автор воспроизводит и в более поздней работе (см.: Лазарева В.А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России. С. 46 - 48).
Рассмотрим более детально, что надлежит понимать под формированием доказательств. Не следует упрощать это понятие, считая, что формирование доказательства ограничивается запечатлением полученных сведений путем применения надлежащих форм фиксации, т.е. протоколированием результатов очной ставки, других следственных действий. Формирование доказательств, как видно из вышеизложенных теоретических положений, в первую очередь состоит в преобразовании первичной доказательственной информации, т.е. извлекаемой субъектом доказывания из следов, оставленных событием <1>. Образы события, хранящиеся в памяти свидетелей, потерпевших, обвиняемых, подозреваемых, знания, которыми обладает эксперт и специалист, - это еще не доказательства. Информации, сохранившейся в следах события, еще предстоит преобразоваться в доказательства в результате применения соответствующих познавательных процедур. Так, в результате допроса формируются показания (не случайно ст. 76 - 80 УПК РФ устанавливают, что показания - это сведения, сообщенные этими лицами на допросе), а в результате назначения экспертизы и исследований, проведенных экспертом, появляется заключение эксперта; протоколы следственных действий (ст. 83 УПК РФ) появляются в результате проведения осмотра, обыска и т.д. Можно поэтому утверждать, что собирание, а точнее формирование, доказательств, - это комплекс осуществляемых субъектом доказывания операций, дающих ему возможность выявить носителей искомой информации, воспринять ее и преобразовать в надлежащую процессуальную форму, т.е. в форму показаний, заключений эксперта и т.д. Следовательно, формирование доказательств - это процесс преобразования доказательственной информации в форму доказательств, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.
--------------------------------
<1> О теоретико-познавательном обосновании этого положения см. гл. 3 монографии. Мысль о том, что в ходе получения доказательств происходит преобразование доказательственной информации, разделяют и другие авторы (см.: Михайловская И.Б. Соотношение следственных и судебных доказательств. С. 44).
9. С учетом сказанного следует уточнить, в какой момент доказательство можно считать собранным, т.е. сформированным. Представляется верной мысль, что таким является момент объективизации субъектом доказывания воспринятых им сведений, т.е. их закрепление с помощью предусмотренных законом средств фиксации. Закрепление доказательств - это завершающий элемент их формирования, без которого эту деятельность законченной считать нельзя. Доказательственная информация, воспринятая и преобразованная субъектом доказывания в ходе допроса, осмотра и т.д. и существующая в его сознании в виде идеальных образов, останется таковой до момента ее объективизации с помощью описания. "Пока доказательство не рассмотрено и не закреплено процессуально, - писал М.С. Строгович, - нельзя утверждать, что доказательство действительно обнаружено, так как еще неизвестно, что именно обнаружено и является ли действительно доказательством то, что обнаружено" <1>.
--------------------------------
<1> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 302. Поэтому нельзя согласиться с выделением закрепления доказательств в самостоятельный элемент процесса доказывания, следующий за собиранием доказательств, как это предлагают некоторые авторы (см.: Балакшин В.С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания (важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 27, 28).
На первый взгляд некоторым противоречием сказанному являются такие виды доказательств, как вещественные доказательства (ст. 81 УПК РФ) и иные документы (ст. 84 УПК РФ), которые как будто формируются не следователем и не судом, а объективным ходом события (т.е. в процессе, не регулируемом нормами доказательственного права) и включаются в материалы дела в первозданном виде. Но такое представление не учитывает реального процесса их получения. Так, хотя вещественные доказательства - это предметы, которые служат первозданными источниками информации, сочетая в себе ее носителя (сам предмет) и сведения, имеющие значение для дела (его признаки - форму, размер, изменения и т.д.), в действительности такой предмет станет доказательством лишь при условии, что его относимость будет выявлена посредством процессуального действия - осмотра с выявлением признаков предмета и месторасположения и закреплением этих обстоятельств путем протоколирования и иных средств фиксации. Соответственно, и этот вид доказательства формируется субъектом доказывания путем преобразования "вещной" информации в иную форму, в том числе с помощью