"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

мысли, есть неотделимый элемент познания, проникающий в систему практических операций по собиранию и проверке доказательств. Следовательно, познание не предшествует обоснованию вывода, а включает его в себя, хотя на отдельных этапах познавательного процесса извлечение знаний и обоснование их правильности имеет разный - больший или меньший - удельный вес. Так, при формировании конечных выводов - составлении обвинительного заключения, произнесении обвинительной речи в суде - на первый план выступает логический, обосновывающий элемент познания, в то время как на этапе собирания и проверки доказательств ведущую роль играет извлечение знаний. Однако было бы непростительной ошибкой считать, что в этот момент "доказывание-обоснование" отсутствует, ибо, как давно подмечено в философской науке, логическая категория "доказательство" не является чем-то внешним по отношению к познанию, не состоит в оправдании уже полученных результатов, а внутреннее присуще процессу их получения <2>. Эту же мысль высказывает и П.В. Копнин: "...ошибочным является представление, что процесс достижения истины и доказательство ее являются абсолютно независимыми и не связанными между собой сферами" <3>.
--------------------------------
<1> На недопустимость отделения доказывания от познания уже было обращено внимание в литературе А.М. Лариным (см.: Уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности. М., 1979. С. 267, 268).
<2> См.: Элез И. Единство практического и теоретического в доказательстве истины // Проблемы научного метода. М., 1964. С. 140.
<3> Копнин П.В. Гносеологические и логические основы науки. М., 1974. С. 159.
Поясним эту мысль. Несомненно, что "доказывание-обоснование" не сводится к построению силлогизма или к иной логической операции, посредством которой из совокупности знаний выводится новое знание. Необходимо обосновать и надежность аргументов, оперируя которыми субъект доказывания подтверждает правильность своих выводов. Но эта сторона познавательной деятельности, обращенная к будущему адресату доказывания, явственно просматривается уже в деятельности по собиранию доказательств. Говоря другими словами, обоснование доброкачественности аргументов, т.е. допустимости и достоверности доказательств, осуществляется следователем (хотя и не окончательно) уже в момент получения доказательств. Так, допрашивая свидетеля, следователь фиксирует данные о нем, показывающие, что информация получена от надлежащего источника (субъекта, не страдающего физическими и психическими недостатками). Он отражает условия допроса (место проведения, время, продолжительность, характер вопросов, а при звукозаписи - их тон), констатирующие такой признак допустимости, как законность способа получения доказательства. Следователь также вносит в протокол уточнения и удостоверение допрашиваемым сделанной в нем записи, что свидетельствует о правильном, неискаженном уяснении смысла сообщения. В протоколах таких следственных действий, как осмотр, обыск, выемка и т.п., гарантией достоверности отображения информации служит подтверждение правильности фиксации наблюдавшихся фактов понятыми, специалистами и т.д. Поэтому нельзя считать, что, собирая доказательства, следователь заботится только об их допустимости, откладывая оценку их достоверности на завершающий этап расследования. Общеизвестно, что оценка доказательств пронизывает все этапы доказывания. Уже в момент получения показаний следователь своими вопросами выявляет степень убедительности, достоверности показаний. Таким образом, процесс извлечения знаний есть в то же время и процесс обоснования их правильности, неотделимый от того, что составляет содержание "доказывания-обоснования". Против этого не говорит и то, что оценка допустимости и достоверности доказательств - это процесс длящийся, не ограниченный лишь этапом собирания доказательств, вследствие чего первоначальная оценка может измениться.
Приведем еще одну мысль в пользу сказанного. Собирая доказательства и удостоверяя результаты следственных действий, следователь осуществляет познание не только "для себя", как иногда полагают, а мыслит себя частью познающей системы, в которую входят и последующие адресаты доказывания - прокурор, суд. Именно для убеждения их в доброкачественности аргументов и правильности своих выводов следователь и осуществляет вышеназванные действия, направленные в конечном счете на превращение "истины в себе" (неотраженной и неудостоверенной информации) в "истину для всех". Таким образом, обоснование правильности выводов, т.е. доказывание в логическом аспекте, лишь завершается составлением итогового процессуального акта или произнесением обвинительной речи, начинается же оно и протекает в процессе извлечения знаний, т.е. при собирании и проверке доказательств. И не имеет решающего значения тот факт, что обосновывающая деятельность следователя, дознавателя (и прокурора, утверждающего обвинительное заключение или обвинительный акт) обращена к суду не непосредственно, как это имеет место при произнесении обвинительной речи, а опосредованно - в виде формулирования и обоснования обвинительного тезиса, подлежащего исследованию судом.
С учетом сказанного приходим к выводу, что попытки представить познание и доказывание в уголовном процессе как разделенные во времени и сменяющие друг друга операции не соответствуют реальному положению вещей и исходным положениям гносеологии, утверждения же, что следователь ничего не доказывает, могут лишь дезориентировать практику. Ошибочность подобных представлений стала особенно наглядной с принятием УПК РФ, ст. 85 которого определяет доказывание как деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ, ибо эту деятельность, несомненно, осуществляет орган расследования.
5. В свете сказанного отметим, что в литературе предприняты попытки разграничить познание и доказывание не по временному признаку, а по объему полезной информации, присущей тому и другому. И здесь делается ошибочный, на наш взгляд, вывод о несовпадении этих понятий. Широкое распространение получили утверждения о том, что познание в уголовном процессе шире доказывания, так как доказывание осуществляется путем оперирования доказательствами, познание же включает в себя и непроцессуальную информацию. В частности, отмечается, что для определения оснований следственных действий, тактики их проведения, построения следственных версий наряду с доказательствами используются результаты оперативно-розыскных мероприятий. Для повышения эффективности доказывания может быть использован и прошлый опыт следователя, судьи и т.п.
Все это так: постижение следователем, дознавателем обстоятельств уголовного дела осуществляется им с учетом и непроцессуальной информации, которая сопровождает доказывание и повышает его эффективность. В этом смысле познание действительно шире доказывания.
Однако в подобных суждениях речь идет о познании вообще, об обыденном познании, хотя и осуществляемом в связи с производством по уголовному делу. Такое познание лежит за пределами уголовного процесса и не может считаться уголовно-процессуальным. Уголовно-процессуальное же познание осуществляется в процессуальной форме и поэтому не может быть не чем иным, как доказыванием, т.е. оперированием доказательствами.
Сказанное означает, что отсутствуют какие-либо основания к пересмотру сформировавшейся в процессуальной теории концепции, согласно которой доказывание в уголовном судопроизводстве не существует наряду с познанием: оно и есть познание обстоятельств дела, осуществляемое в особой процессуальной форме <1>. Поэтому доказывание - это специфический юридический, процессуальный термин, обозначающий познавательную деятельность управомоченного органа государства в сфере юрисдикции, осуществляемую по процессуальным правилам. Полагаем, что уяснение этого положения предотвратит как исключение из доказывания практических операций по формированию доказательств (и, следовательно, их недооценку), так и игнорирование правил логики доказывания и порождаемые этим попытки определить достаточность собранных доказательств на уровне интуиции.
--------------------------------
<1> См.: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 296.
6. Попытки пересмотреть и по-новому определить понятие доказывания предприняты в процессуальной литературе в последнее время в связи с чрезмерно широкой трактовкой принципа состязательности.
Так, известны предложения вообще отказаться от широкого понимания понятия доказывания, определенного в ст. 85 УПК РФ, ограничившись его узким аспектом, и рассматривать эту деятельность лишь как логическое обоснование итоговых выводов органов расследования и суда. Предлагается понимать под доказыванием целенаправленную деятельность по логическому обоснованию собранными в установленном уголовно-процессуальным законом порядке по делу доказательствами утверждения о виновности (невиновности) обвиняемого (подсудимого) в совершении преступления <1>. Неясным, однако, остается, какое место отводится самому собиранию доказательств "в установленном уголовно-процессуальном порядке". Автор на этот вопрос не отвечает, но, судя по всему, фактически воспроизводит отмеченную выше позицию ученых, которые считают эту деятельность не доказыванием, а познанием, не пытаясь при этом опровергнуть критические суждения по поводу подобной концепции.
--------------------------------
<1> См.: Татаров Л.А. Методические и методологические проблемы доказывания обстоятельств преступления: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006. С. 8, 13.
С иных позиций критикуют ст. 85 УПК РФ другие исследователи. Так, исходя из принципа состязательности и трактовки органов расследования как односторонних обвинителей, утверждается, что положения ст. 85 УПК РФ, установившей, что собирание, проверка и оценка доказательств есть доказывание, противоречат презумпции невиновности, которая возлагает обязанность доказывания на сторону обвинения. В связи с этим предлагается пересмотреть понятие доказывания и понимать под ним "деятельность, направленную на обоснование обвинения", а ст. 85 исключить из УПК РФ <1>. Утверждается, что познавательная деятельность следователя, прокурора есть не доказывание, а деятельность органов уголовного преследования по установлению и обоснованию вины лица в совершении преступления <2>. Собирание же, проверка и оценка доказательств - это не доказывание в традиционном смысле, а не более чем виды, элементы деятельности, направленной опять-таки на доказывание обвинения <3>. Выходит, что эти действия изначально не предназначены (а значит, непригодны) к установлению обстоятельств, оправдывающих обвиняемого, что звучит как парадокс.
--------------------------------
<1> См.: Лазарева В.А. Влияние состязательности уголовного судопроизводства на понятия теории доказательств // Юридический аналитический журнал. Самара, 2006. N 1(15). С. 14.
<2> См.: Лазарева В.А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России. Самара, 2007. С. 37, 43.
<3> Там же. С. 43.
Такая позиция затрагивает вызвавший острые дискуссии в литературе вопрос о процессуальной функции следователя (дознавателя), т.е. о том, следует ли считать его односторонним обвинителем или же надлежит исходить из того, что он должен объективно исследовать все обстоятельства дела, в том числе и те, которые ослабляют или опровергают обвинение. По этому вопросу высказались многие исследователи, и вряд ли есть смысл повторять и анализировать все "за" и "против". Приведем поэтому наиболее существенные, на наш взгляд, соображения, которые не позволяют видеть в органе расследования субъекта, призванного собирать только обвинительные доказательства.
Первое из них касается сущности российского уголовного процесса и пределов действия в нем принципа состязательности.
И по этому вопросу нет единства среди ученых. Можно, конечно, как это делают некоторые авторы, опираясь на ст. 123 Конституции РФ и ст. 15 УПК РФ, провозгласившие, что судопроизводство в России осуществляется на основе состязательности, и с учетом того, что термин "судопроизводство" охватывает и досудебные стадии, утверждать, будто и предварительное расследование построено на основе последовательной состязательности. Но при этом игнорируется тот факт, что наш уголовный процесс в основе своей был и остается смешанным, в котором досудебное производство включает лишь отдельные элементы состязательности <1>. Из ст. 15 УПК РФ следует, что законодатель, провозглашая состязательность принципом процесса, в первую очередь имел в виду производство в суде, так как именно на суд возложена обязанность создать условия для осуществления сторонами их функций, о чем говорится в этой статье, между тем как на досудебном производстве он это делать не в состоянии. На предварительном расследовании также имеет место свойственное состязательности разделение процессуальных функций, осуществляется судебный контроль, но отсутствует такой существенный признак состязательности, как равноправие сторон, которым они пользуются в суде (ч. 4 ст. 15). Поэтому говорить, что стадия целиком построена на основе состязательности, нет ни логических, ни фактических оснований.
--------------------------------
<1> И.Л. Петрухин, обращая внимание на внедрение в предварительное производство состязательных начал, правильно, на наш взгляд, отмечает, что полное преобразование предварительного расследования путем внедрения состязательности маловероятно, так как для этого пришлось бы уравнять во всех процессуальных правах возможности обвинения и защиты. Но мало шансов ожидать столь глубокого преобразования (см.: Петрухин И.Л. От инквизиции - к состязательности // Государство и право. 2003. N 7. С. 31).
Второе соображение касается правового регулирования роли следователя, из которого вовсе не следует, что он односторонний обвинитель. Так, положения п. 5 - 7 ч. 1 ст. 73 УПК РФ обязывают следователя выявлять обстоятельства, реабилитирующие обвиняемого либо смягчающие степень его ответственности, что явно не согласуется с ролью органа расследования как одностороннего обвинителя. Представляется несомненным, что исследование и установление всех элементов предмета доказывания есть всесторонность исследования. Помимо этого составители УПК РФ, "исторгнув" принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, как якобы несовместимый с принципом состязательности (с чем по соображениям логики невозможно согласиться), не смогли, руководствуясь здравым смыслом, полностью пренебречь этим принципом и фактически сохранили его в отдельных статьях УПК РФ. Так, ст. 152 допускает проведение расследования по месту нахождения обвиняемого или большинства свидетелей "в целях обеспечения его полноты и объективности", а ст. 154 разрешает выделение дел в отдельное производство,