"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

органа в следственных аппаратах МВД, ФСБ и Госнаркоконтроля продолжают оставаться должностными лицами, непосредственно подчиненными ведомственным начальникам, что ставит под сомнение возможность осуществлять эффективный надзор за соблюдением законности следователями и вовремя пресекать возможные нарушения.
7. В целом же расширения процессуальной самостоятельности следователя, которое рассматривалось как одна из целей реформы следственного аппарата, не получилось - все ограничения самостоятельности сохранились, только теперь роль "ограничителя" выполняет не прокурор, а РСО. Единственное ослабление - право следователя самостоятельно возбуждать уголовное дело и по своему усмотрению определять содержание и форму протоколов и других актов следствия (ст. 475 и гл. 57 УПК РФ утратили силу).
В газетных публикациях по поводу создания Следственного комитета при прокуратуре РФ, в выступлениях руководящих работников правоохранительных органов красной нитью проходит мысль о том, что это лишь первый шаг на пути создания независимого следственного органа, объединяющего следователей всех ведомств. Перспективу создания в стране такого органа в течение ряда лет обсуждали многие процессуалисты, а некоторые приветствовали, видя в нем возможность обеспечить эффективность расследования и гарантировать соблюдение прав участников процесса <1>. Жизнь покажет - оправдаются ли эти надежды.
--------------------------------
<1> При этом вносились разные предложения о месте, которое этот орган должен занимать во властных структурах, - в прокуратуре, МВД, Минюсте. В последнем случае речь шла о включении следственного аппарата в систему судебной власти, что, по небезосновательному мнению сторонников такой конструкции (Ю.В. Деришев), соответствовало бы историческим традициям (УУС, УПК 1923 г.) и означало бы появление следователей, с одинаковым вниманием исследующих "за" и "против" обвинения.
Наряду с этим Федеральным законом от 6 июня 2007 г. N 90-ФЗ, принятым вслед за Федеральным законом от 5 июня 2007 г., существенно преобразована вторая форма предварительного расследования - дознание. Дознание, оставаясь упрощенной формой расследования, лишенной многих гарантий, присущих предварительному следствию, все больше сближается с ним по многим нормативно закрепленным положениям. Теперь срок дознания может быть продлен прокурором до шести месяцев, что втрое превышает изначальный (два месяца) срок предварительного следствия. В исключительных случаях (исполнение запроса о правовой помощи) этот срок может быть продлен до 12 месяцев. Существенно расширена подследственность органов дознания - к ней отнесены и дела, возбуждаемые не только в отношении конкретных лиц, но и "по факту" преступления. Узаконена фигура начальника подразделения дознания - эта новая процессуальная фигура наделена полномочиями, охватывающими многие полномочия прокурора и руководителя следственного органа. При этом по отношению к органам дознания прокурор сохранил свои полномочия, утраченные им по отношению к органам предварительного следствия. Можно отметить, что все это привело к буквальному сохранению "прокурорского дознания", о котором в свое время говорили М.А. Чельцов и Ю.В. Деришев. Такая ситуация, учитывая, что прокурор остается главным органом уголовного преследования, трудно объяснима.
8. Складывается положение, когда в стране фактически действуют два следственных аппарата, наделенных большими и во многом сходными полномочиями, но различающимися тем, что деятельностью одного из них управляет руководитель следственного органа, а деятельностью другого - прокурор. Такую двойственную структуру органов предварительного расследования трудно объяснить даже созданием в будущем единого следственного органа, так как и в этом случае остаются и функционируют два наделенных широкими, во многом одинаковыми полномочиями, но разноуправляемых расследовательских аппаратов.
Анализируя все вышеперечисленные изменения в совокупности, следует отметить, что при оценке современного состояния нашего предварительного расследования надлежит учитывать каждое из этих направлений.
Полагаем, что теперь наше предварительное расследование, без существенных оговорок, нельзя считать полностью розыскным, инквизиционным, ибо в нем, несомненно, присутствуют состязательные элементы. Это, в сущности, новая форма досудебного производства, основанная на сильном публичном начале и занимающая промежуточное место между розыскным и состязательным процессом. Тот факт, что предварительное расследование существенно видоизменило свою форму, перестало быть чисто розыскным, инквизиционным, вносит определенные коррективы в безоговорочную трактовку российского уголовного процесса как смешанного <1>. И.Л. Петрухин ввиду этого предлагает именовать наш уголовный процесс публично-исковым, состязательным <2>. Представляется, что лучше бы использовался термин "публично-состязательный" <3>, ибо трактовать уголовное преследование лишь как уголовный иск, предъявляемый стороной обвинения к обвиняемому, можно лишь с оговорками. Термин "уголовный иск" вполне оправдан в уголовном процессе стран обычного права, где производство начинается с непосредственного обращения обвинителя в суд. Но он не вполне применим к нашему судопроизводству, при котором рассмотрению дела в суде предшествует особый досудебный этап производства, где проверяется справедливость "исковых требований". Они должны быть предварительно обоснованы в обвинительном заключении или обвинительном акте результатами доказывания, проведенного с применением детально регламентированной процедуры. Вследствие этого данные документы становятся процессуальными решениями, актами применения права органами государства, хотя их обоснованность предстоит проверить суду. В такой ситуации термин "уголовный иск" не более чем образное выражение, подчеркивающее тот факт, что обвинение - движущая сила уголовного судопроизводства.
--------------------------------
<1> Следует учесть, что этот термин применяют к обозначению досудебного производства в странах континентального типа права, где его осуществляет следственный судья, т.е. представитель судебной власти.
<2> См.: Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. II. С. 13.
<3> Этот термин предложен А.В. Смирновым, но автор придает ему другой смысл, предлагая формировать публично-состязательный уголовный процесс России как полностью состязательный (постсостязательный), в котором предварительное следствие должен осуществлять суд в лице следственного судьи. Автор подчеркивает, что такой процесс не является смешанным (см.: Смирнов А.В. Указ. соч. С. 48 - 58).
9. Задача совершенствования уголовно-процессуального законодательства ввиду вышесказанного остается в высокой степени актуальной. Но в каком направлении может протекать в будущем этот процесс?
Полагаем, что в первую очередь требуют законодательного разрешения наиболее значимые и острые проблемы, возникшие в практике применения нового УПК РФ и вызвавшие оживленное обсуждение. От того, как они будут разрешены, в немалой степени зависит направление развития правовой регламентации судопроизводства. Остановимся на наиболее значимых, на наш взгляд, проблемах.
Выше уже отмечалась (см. гл. 1 монографии) спорность безоговорочного причисления следователя (дознавателя) к стороне обвинения. Практика свидетельствует о том, что такая правовая конструкция усиливает обвинительный уклон в их деятельности, и без того выступающий препятствием установлению истины по уголовному делу. Трактовка следователя в качестве узкого обвинителя, как уже говорилось, органически несовместима с традиционным идеальным и, на наш взгляд, правильным представлением о нем как об объективном, справедливом и непредвзятом исследователе.
10. С учетом всего вышеизложенного в законе пора определить действительную функцию следователя и дознавателя, а также руководителя следственного органа, причисленных к стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ). Заметим, что, если функция прокурора в законе определена, о функции этих лиц можно лишь гадать. Трудно утверждать, что их деятельность, особенно при нынешней регламентации предварительного расследования, не носит обвинительного характера: именно следователь формулирует и предъявляет обвинение, он и дознаватель составляют завершающие акты уголовного преследования - обвинительное заключение и обвинительный акт. Фактически они осуществляют уголовное преследование (п. 55 ст. 5 УПК РФ) и принимают решение о доказанности вины обвиняемых, наличии оснований для передачи дела в суд. Во многом такова же и деятельность РСО. Однако нельзя считать их деятельность свободной от объективного и непредвзятого определения ее направления и оценки полученных результатов.
Каков же выход? Полагаем, что в рамках действующей процессуальной формы следует отказаться от одностороннего определения деятельности следователя и дознавателя как только обвинительной, добавив к положениям закона, определяющим статус этих лиц (ст. 38 и 41 УПК РФ), отсутствующее там указание на их функцию и уточнив содержание последней: они осуществляют уголовное преследование, сочетая его с всесторонним, полным и объективным исследованием обстоятельств дела. Более сложно определить функцию РСО, в полномочиях которого (ст. 39 УПК РФ) сочетается руководство следствием и надзора за ним.
11. В русле рассуждений о необходимости устранения дисбаланса в возможностях обвинения и защиты при осуществлении доказательственной деятельности (а такой дисбаланс действительно существует) высказывались ранее и высказываются в современных научных работах предложения о закреплении в законе наряду с официальным "параллельного адвокатского расследования" в виде предоставления обвиняемому, адвокату-защитнику, а также потерпевшему и его представителю права самостоятельно собирать доказательства и предпринимать в этих целях "частные расследовательские меры". К ним относили "частные следственные действия": осмотр, освидетельствование, предъявление для опознания, следственный эксперимент, проверку показаний на месте и даже частный обыск и выемку <1>. Необоснованность и неосуществимость подобных предложений была очевидной, так как адвокат, его подзащитные и потерпевший не имеют (и не могут иметь) права на применение процессуального принуждения, без которого проведение следственных действий невозможно. Кроме того, такие меры не соответствуют публичному началу, лежащему в основе предварительного расследования. Идея введения в уголовное судопроизводство параллельного расследования, проводимого адвокатом, не получила достаточной поддержки и фактически была отвергнута процессуальной наукой как несовместимая с отечественным судопроизводством <2>.
--------------------------------
<1> См. п. 11 ч. 2 ст. 81, п. 5 ч. 1 ст. 89 и ч. 4 ст. 161 проекта Общей части УПК РФ Российской Федерации, подготовленного Государственно-правовым управлением Президента РФ (М., 1994. С. 76, 87, 151).

<2> См.: Лупинская П.А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 14; Она же. Заключительное слово на Международной научно-практической конференции, посвященной пятилетию принятия УПК РФ // Актуальные проблемы уголовного судопроизводства... С. 620. Однако, несмотря на это, некоторые авторы предлагают учредить "адвокатское расследование", с тем чтобы сбалансировать права сторон. См., например: Мартынчик Е.Г. Правовые основы адвокатского расследования: состояние и перспективы (к разработке концепции модели) // Адвокатская практика. 2004. N 3. С. 4; Карякин Е.А. К вопросу о судебных доказательствах в уголовном судопроизводстве // Российская юстиция. 2006. N 4. С. 32; Воробьева Ю.Ю. Указ. соч. С. 9, 15.
Но некоторые отголоски этой идеи получили отражение в новом УПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 86 Кодекса доказывание осуществляется путем производства следственных и иных процессуальных действий дознавателем, следователем, прокурором и судом. Вместе с тем ч. 3 ст. 86 УПК РФ устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрошенные документы или их копии. Критический анализ этой нормы был дан ранее (см. гл. 8 монографии).
Поэтому целесообразно скорректировать положения ч. 3 ст. 86 УПК РФ, приведя ее в соответствие с более точной формулировкой, содержащейся в принятом позже нормативном акте - Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", где в п. 3 ст. 6 говорится о праве защитника собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами.
12. Анализ доводов в пользу возможности и правомерности собирания доказательств защитником позволяет сделать еще один вывод: в этих доводах в неявной форме, а порой неосознанно для авторов выражена мысль о целесообразности реформирования нашего судопроизводства, придания ему черт процесса англосаксонского типа, свободного от жесткой регламентации доказывания на досудебных этапах производства. В таком процессе стороны обвинения и защиты представляют полученные ими доказательства суду (а не органам расследования) и именно суду предстоит определить, допустимы ли они, можно ли использовать их при разрешении дела. Возможность представления защитником доказательственных материалов, собранных им за пределами строго определенной процессуальной формы, как раз и соответствует такому типу процесса.
Англосаксонское судопроизводство, несомненно, имеет ряд положительных черт, отмечаемых исследователями. Однако предложение внедрить в российский уголовный процесс, сохраняющий в значительной мере смешанный характер, основные элементы процесса США, Англии и других стран обычного права, и в первую очередь полную реализацию принципа состязательности на досудебных этапах производства, представляется неприемлемым. И не только потому, что такому процессу наряду с достоинствами присущи и недостатки, также отмеченные отечественными и зарубежными авторами, слабые места есть и в современном российском уголовном процессе. Главное в том, что подобное преобразование несовместимо со структурой отечественного судопроизводства, так как должно повлечь реформирование и других его частей. Если признать, что защитник собирает доказательства в свободной форме, почему органы расследования должны собирать доказательство в строгой процессуальной форме, если же она необязательна, возникает вопрос: нужно ли вообще наше строго регламентированное законом предварительное расследование и не следует ли от него отказаться во имя состязательности?
Сторонники (явные и неявные) "параллельного адвокатского расследования" не дают ответа на этот вопрос, видимо,