"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

расследование, возбуждение им уголовного дела и т.п.), все же не дают основания целиком отвергнуть состязательное построение судебного разбирательства того времени, ибо возможность противоборства сторон обвинения и защиты и отделение их функций от функции суда в основном имела и в нем место.
Нельзя при этом не отметить, что чисто розыскной характер отечественного предварительного расследования (отсутствие гласности, соединение в деятельности органа расследования функций обвинения, защиты и разрешения дела и т.д.) с течением времени ослаблялся. Это в первую очередь связано с допуском защитника на предварительное следствие, предусмотренное принятым в 1960 г. Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР. Данная мера, в сущности, устранила такой основополагающий признак розыскного процесса, как отсутствие сторон обвинения и защиты, и внесла в досудебное производство элемент состязательности, притом, однако, что сторона защиты не была наделена достаточно эффективными средствами для противоборства с обвинением. Новый УПК РФ сделал на этом пути еще более решительные шаги. Таковыми стали представление участникам процесса права обжаловать в суд действия и решения органа расследования с предоставлением суду права признать обжалуемое действие или решение незаконным или необоснованным и потребовать устранения нарушения (ст. 125), а также возложение на орган расследования обязанности получать согласие суда на проведение процессуальных действий, ограничивающих конституционные права граждан (ст. 29, ч. 1 - 4 ст. 165). Закон установил и обязанность суда проверить законность действий, проведенных ввиду их неотложности без предварительного истребования согласия суда (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Эти меры, передав от прокурора суду часть полномочий по контролю за законностью досудебного производства, заметно ограничили роль прокурора по руководству расследованием и внесли существенные изменения в предварительное расследование, еще более ослабив его розыскной характер.
3. При решении вопроса о том, в какой мере наше предварительное расследование меняет свой изначальный характер, необходимо учесть динамику развития законодательства в виде многочисленных изменений и дополнений УПК РФ, внесенных в него законодателем с момента введения в действие, т.е. с января 2002 г. (некоторые изменения и дополнения вносились еще до введения УПК РФ в действие).
Нельзя не отметить, что сам характер этих новелл оказался весьма и весьма разнонаправленным.
Отчетливо выделяются изменения (их большинство), нацеленные на усиление публичного начала, расширение прав стороны обвинения, а в ряде случаев - на известные ограничения состязательности досудебного производства и прав стороны защиты. По важности изменений УПК РФ в первую очередь следует назвать:
- расширение прав начальника следственного отдела по руководству расследованием (п. 1 ч. 1 и ч. 3 ст. 39) <1>;
--------------------------------
<1> О дальнейшем развитии этой тенденции в новейшем законодательстве см. далее.
- установление неограниченного права органа расследования и прокурора не принимать отказ подозреваемого и обвиняемого от защитника (ч. 2 ст. 52);
- введение норм, запрещающих эксперту, специалисту, переводчику, понятому уклоняться от явки по вызовам (соответствующие части ст. 57, 58, 59, 60);
- установление возможности ограничения продолжительности конфиденциального свидания защитника с подозреваемым на срок не более двух часов (ч. 4 ст. 92);
- увеличение до 30 суток срока предъявления обвинения подозреваемому, задержанному или заключенному под стражу по делам о терроризме и других тяжких преступлениях (ч. 2 ст. 100);
- продление судом на 72 часа срока задержания подозреваемого ввиду необходимости представления в суд дополнительных доказательств, обосновывающих заключение под стражу (п. 3 ч. 7 ст. 108);
- продление срока содержания обвиняемых под стражей сверх предельного (18 месяцев) срока до момента окончания ознакомления всех обвиняемых с материалами дела (ч. 7 и 8 ст. 109);
- представление начальнику следственного отдела права формировать следственную группу (ч. 2 ст. 163);
- закрепление права следователя с согласия суда устанавливать определенный срок для ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела, а также его права передать дело в суд по истечении установленного срока, независимо от ознакомления (ч. 3 ст. 217);
- установление права прокурора направить дело в суд без вручения обвиняемому копии обвинительного заключения ввиду отказа обвиняемого от получения этого акта (ч. 4 ст. 222);
- устранение препятствий (ввиду несогласия стороны защиты) к оглашению в суде показаний потерпевшего и свидетеля, данных ими на предварительном следствии, притом, что эти участники не явились в суд или не подтвердили в суде прежние показания (ч. 2 и 3 ст. 281);
- дополнение обстоятельств, подлежащих доказыванию, фактами, свидетельствующими о необходимости конфискации имущества, полученного в результате совершения преступления либо используемого для финансирования терроризма и других опасных преступлений (п. 8 ч. 1 ст. 73), с одновременным уточнением формулировки одного из видов вещественных доказательств (п. 2.1 ст. 81);
- введение заочного рассмотрения судом уголовных дел о тяжких и особо тяжких преступлениях, когда подсудимый находится за пределами территории РФ и (или) уклоняется от явки в суд (ч. 5 - 7 ст. 247, ч. 4 ст. 253);
- устранение обязанности органов расследования согласовывать с прокурором решение о возбуждении уголовного дела (ч. 4 ст. 146);
- дополнение круга участников предварительного расследования новым участником - начальником подразделения дознания, наделенным процессуальным статусом руководителя дознания (п. 17 ст. 5, ст. 40.1);
- увеличение срока дознания до 30 суток со дня возбуждения уголовного дела с возможностью продления его прокурором до 30 суток (ч. 3 ст. 223), а в исключительных случаях до шести месяцев (ч. 4 ст. 223) в отношении конкретных лиц (ч. 2 ст. 223);
- расширение круга подозреваемых за счет лиц, в отношении которых в ходе дознания получены достаточные данные, дающие основания подозревать их в совершении преступления (п. 4 ч. 1 ст. 46, ст. 223.1);
- расширение компетенции органов дознания путем отнесения к ней уголовных дел, возбуждаемых по факту совершения преступления, а не только в отношении конкретных лиц.
Наряду с этим ряд внесенных изменений и дополнений имеет целью расширить права стороны защиты и этим укрепить состязательные элементы предварительного расследования.
К числу таких мер согласно УПК РФ в первую очередь следует отнести:
- наделение защитника, участвующего в производстве следственных действий, правом давать подзащитному краткие консультации, задавать вопросы допрашиваемому, делать письменное замечания о правильности и полноте протокола следственного действия (ч. 2 ст. 53). Аналогичными правами наделен и адвокат, участвующий в допросе свидетеля и в очной ставке с ним (ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192). Эти законоположения могут существенным образом активизировать деятельность адвоката;
- закрепление в законе необходимости обоснования судьей своего решения о заключении подозреваемого и обвиняемого под стражу путем изложения конкретных фактических обстоятельств, повлекших применение этой меры (ч. 1 ст. 108). Это позволяет защите целенаправленно оспаривать доводы, приводимые обвинением в подтверждение своего ходатайства;
- закрепление в законе нового вида доказательств - заключения и показаний специалиста (п. 3.1 ч. 2 ст. 74, ч. 3 и 4 ст. 80), пользуясь которым сторона защиты (в интересах которой, собственно, и включен в УПК РФ этот новый вид доказательств) получает возможность оспаривать заключение эксперта, представленное стороной обвинения, или устанавливать обстоятельства, оправдывающие обвиняемого;
- более детальная регламентация процедуры рассмотрения в судебном заседании вопроса о возможности по ходатайству подсудимого вынесения приговора без проведения судебного следствия, что позволяет предотвращать необоснованное осуждение подсудимого (ст. 316);
- установление необходимости привлечения понятых к проведению личного обыска (ч. 1 ст. 170), что становится дополнительной гарантией обеспечения права подозреваемого на защиту;
- установление необходимости обязательного участия защитника при заочном рассмотрении судом дел о тяжких и особо тяжких преступлениях (п. 3.1 ч. 1 ст. 51);
- устранение сопряженной с нарушением прав граждан возможности проведения освидетельствования и экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела (ч. 4 ст. 146).
Можно назвать и другие новеллы УПК РФ, усиливающие позиции защиты и этим укрепляющие состязательность.
4. Следует особо остановиться на крупных изменениях, внесенных в УПК РФ в связи с созданием Следственного комитета при прокуратуре РФ, которые, по мысли законодателя, в целом направлены на повышение эффективности расследования. Федеральный закон от 5 июня 2007 г. и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" имеют концептуальное значение, ибо кардинальным образом реформируют предварительное следствие, не ограничиваясь, как было до этого, внесением в закон важных, но не меняющих содержание и организацию этого этапа процесса изменений. Попытаемся проанализировать наиболее значимые аспекты реформы следственного аппарата и их влияние на направления дальнейшего развития уголовно-процессуального законодательства, сознавая при этом, что всесторонний анализ этой проблемы будет возможен по накоплении практики применения новых законоположений.
До последнего времени наше предварительное следствие можно было бы, по давнему выражению М.А. Чельцова, назвать прокурорским расследованием. По мнению автора, это новая, своеобразная форма предварительного расследования, направляемого и контролируемого прокурором. В этой стадии процесса прокурор - это "хозяин дела" <1>. Эту же мысль в более позднее время выразил Ю.В. Деришев, назвав досудебное производство "прокурорским дознанием" и подвергнув его критической оценке <2>.
--------------------------------
<1> Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1951. С. 228, 234, 235.
<2> См.: Деришев Ю.В. Уголовное досудебное производство: концепция процедурного и функционально-правового построения: Дис. ... д-ра юрид. наук. Омск, 2005. С. 40 - 45.
И действительно, прежнее законодательство (УПК РСФСР 1923 г. и 1961 г.), а также новый Уголовно-процессуальный кодекс наделили прокурора обширными полномочиями, реализуя которые он фактически выступал "хозяином расследования". Более того, в УПК РФ эта его роль была усилена некоторыми, отмеченными выше внесенными изменениями. Так, без согласия прокурора следователь не мог возбудить уголовное дело, прекратить его в связи с примирением сторон и деятельным раскаянием, прекратить уголовное преследование с возбуждением ходатайства перед судом о применении к несовершеннолетнему мер воспитательного воздействия, соединить дела в одно производство, применить залог к подозреваемому и обвиняемому, возбудить перед судом ходатайство о заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу, получении согласия на проведение ряда следственных действий. Прокурор мог давать следователю обязательные по общему правилу указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий, отменять его незаконные и необоснованные постановления и т.д.
Сложилось положение, при котором прокурор, осуществляя функцию уголовного преследования и надзора за органами расследования (ч. 1 ст. 37 УПК РФ), непосредственно руководил их деятельностью, хотя в то же время нес ответственность за ее результат. Это не только ограничивало процессуальную деятельность следователя, но и лишало прокурора необходимой принципиальности и требовательности к органам предварительного следствия.
5. Новая концепция предварительного следствия, лежащая в основе Закона от 5 июня 2007 г., состоит в том, что прокурор перестает осуществлять руководство деятельностью следователя при сохранении этой роли по отношению к органам дознания. Руководство же следствием в создаваемом вновь Следственном комитете при прокуратуре РФ осуществляет теперь новая процессуальная фигура - руководитель следственного органа (РСО), заменивший прежнюю фигуру - начальника следственного отдела. Полномочия руководителя следственного органа осуществляют Председатель Следственного комитета при прокуратуре РФ, нижестоящие руководители нового следственного органа, реализуя многие полномочия, ранее принадлежавшие прокурору (ст. 39 УПК РФ). При таком положении сокращаются полномочия прокурора, вытекающие из его функций уголовного преследования и надзора, но освобождающие его от руководства предварительным следствием и, соответственно, от ответственности за его результаты (эта роль сохранена за ним по отношению к органам дознания).
Исторический опыт (в том числе неудачный опыт создания Следственного комитета в Казахстане) даст в будущем необходимый материал для более развернутой характеристики вновь созданного следственного органа, положения следователя в новой системе, успешности руководства следствием со стороны руководителя следственного органа и надзора за следствием со стороны прокурора. Но уже сейчас возникают вопросы, от решения которых во многом зависит определение направлений развития отечественного судопроизводства.
6. Сохранит ли свою функцию следователь в новой системе? Федеральный закон от 5 июня 2007 г. выводит из-под руководства прокурора следователей не только прокуратуры, но и других ведомств. В правовом статусе следователя (ст. 38 УПК РФ) практически ничего не изменилось, кроме замены отношений с прокурором на отношения с РСО. Следователь, как и прежде, осуществляет функцию уголовного преследования, что, как отмечалось ранее, не вполне гармонирует с его ролью как объективного и непредвзятого исследователя. Но появились и новые моменты, касающиеся следователей МВД, ФСБ и Госнаркоконтроля. В отличие от следователей прокуратуры они не входят в состав независимого следственного аппарата, а продолжают оставаться в ведомственном подчинении органов, осуществляющих дознание и оперативно-розыскную деятельность. В условиях ослабления надзора за их деятельностью со стороны прокурора это вряд ли будет способствовать укреплению законности в следственной работе.
Какая роль отведена новыми законоположениями руководителю следственного органа? Сохранение РСО в числе участников процесса на стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ) и передача ему функций прокурора, по-видимому, означает, что он, так же, как и прокурор, осуществляет функцию уголовного преследования, но вместе с тем и надзора за предварительным следствием (хотя в законе функция этого участника не обозначена) и для их осуществления обладает многими полномочиями, которыми располагал прокурор. Но при этом руководители следственного