"Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования" (Шейфер С.А.) ("НОРМА", 2009)

поиск, восприятие и фиксацию нужной информации.
Во многом совпадают содержащиеся в разных актах нормативные требования, регламентирующие контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ), прослушивание телефонных переговоров (п. 10 ст. 6 Закона об ОРД), что свидетельствует об одинаковой природе указанных действий. Кроме того, следователь вправе организовать прослушивание телефонных переговоров за рамками ст. 186 Кодекса. Согласно п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ и ч. 3 ст. 7 Закона об ОРД он может поручить прослушивание оперативному органу. В этом случае речь явно идет не о следственном мероприятии, а об ОРМ. Следователь также вправе истребовать от оперативного органа материалы прослушивания независимо от того, проводилось прослушивание и запись в качестве следственного действия или ОРМ, оперативный же орган в том и другом случае представляет фонограмму следователю со своим сопроводительным документом (ст. 186 УПК РФ, ст. 11 Закона об ОРД). Из сказанного следует, что предусмотренный ст. 186 контроль и запись переговоров - это типичное оперативно-розыскное действие, несмотря на то, что эта норма устанавливает правила, не совпадающие целиком с нормами Закона об ОРД. Поэтому сохранение этой нормы в Уголовно-процессуальном кодексе нецелесообразно (заметим, что, по нашим наблюдениям, следователи при необходимости "прослушки" чаще всего прибегают к даче поручения оперативному органу) <1>.
--------------------------------
<1> Суждения автора по этому вопросу разделяют многие исследователи (см.: Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного судопроизводства в России. Ч. I. С. 180; Баев М.О., Баев О.Я. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Научно-практический анализ основных достижений и проблем. СПб., 2003. С. 45). Предлагая исключить ст. 186 из УПК РФ, Е.А. Доля верно отмечает, что эта норма построена на смешении оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, что противоречит основам уголовного судопроизводства (см.: Доля Е.А. Результатам оперативно-розыскной деятельности нельзя придать статус доказательства в уголовном процессе // Российская юстиция. 2007. N 6. С. 39). Также и Б.Т. Безлепкин приходит к выводу, что следственное действие, предусмотренное ст. 186 УПК РФ, имеет "засадно-разведывательный характер, не свойственный юстиционной деятельности, и его существование проблемно и в теоретическом, и в практическом отношениях" (Безлепкин Б.Т. Комментарий к УПК РФ. М., 2005. С. 285).
Полагаем, что нормы УПК РФ о доказывании ждут дальнейшего уточнения и усовершенствования.
Глава 11. СЛЕДСТВЕННЫЕ ОШИБКИ КАК ФАКТОР,
СНИЖАЮЩИЙ ЭФФЕКТИВНОСТЬ ДОКАЗЫВАНИЯ
1. Опасность судебных и следственных ошибок, приводящих подчас к трагическим последствиям, неоднократно отмечалась в процессуальной литературе. Об этом же свидетельствует и ряд громких судебных процессов, прошедших в конце 80-х - начале 90-х гг. XX в.
Капитальные исследования проблемы следственных и судебных ошибок были предприняты в конце прошлого столетия <1>. В их числе исследования, проведенные авторским коллективом ВНИИ Прокуратуры СССР под руководством А.Б. Соловьева с участием преподавателей Куйбышевского (ныне - Самарского) госуниверситета, в том числе и автора этих строк. Результаты исследования, проводившегося на протяжении 1985 - 1987 гг., были опубликованы в методическом пособии, изданном Прокуратурой СССР, в тематических сборниках и ряде статей членов авторского коллектива <2>. О возрастающем интересе к проблеме следственных ошибок говорит ряд посвященных ей исследований других ученых (работы З.Ф. Ковриги, В.И. Власова, О.Я. Баева, И.М. Зайцева, С.Г. Олькова и др.).
--------------------------------
<1> Из работ, посвященных судебным ошибкам, отметим двухтомную коллективную монографию "Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок" / Под ред. В.Н. Кудрявцева (М., 1975).
<2> См.: Характер, причины и способы устранения ошибок на стадии предварительного следствия: Методическое пособие. М., 1991; Вопросы укрепления законности и устранения следственных ошибок в уголовном судопроизводстве. М., 1988; Выявление и устранение следственных ошибок при судебном рассмотрении уголовных дел: Методическое пособие / Отв. ред. А.Д. Бойков. М., 1990.
В последние годы с принятием УПК РФ проблема заметно обострилась, в первую очередь в связи с тем, что значительно возрос уровень требований к качеству предварительного расследования, усилен судебный контроль за расследованием, установлена необходимость получения разрешения суда на проведение ряда процессуальных действий, повышены требования к допустимости доказательств, предусмотрена возможность признания их недопустимыми, пользуясь этим, защита получила возможность "выбивать оружие" из рук органов обвинения, к которым причислен и следователь <1>.
--------------------------------
<1> О трудностях расследования, связанных с новым законодательством, говорилось в выступлениях на научно-практических конференциях ответственных работников органов прокуратуры и МВД (см., например: Ефремов А.Ф. (прокурор Самарской области. - С.Ш.) О некоторых проблемах применения нового УПК РФ на стадии расследования и в судебном разбирательстве; Супонев Ю.А. (зам. начальника ГУВД Самарской области. - С.Ш.) Проблемы процессуальной самостоятельности следователя в новом УПК РФ // Проблемы обеспечения прав участников процесса по новому Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Самара, 2003. С. 85 - 91, 101 - 107).
Помимо этого в гл. 18 УПК РФ установлена и правовая обязанность органов расследования и суда устранять последствия допущенных ими ошибок и реабилитировать участников процесса, пострадавших от них. В соответствии со ст. 133 Кодекса право на реабилитацию в стадии расследования имеют подозреваемый и обвиняемый, уголовное преследование в отношении которых прекращено по основаниям, указывающим на их невиновность или на необоснованное начало уголовного преследования. В этих случаях следователь и дознаватель в постановлении должны признать право этих лиц на реабилитацию (ст. 134 УПК РФ) и принять меры к возмещению имущественного и морального вреда (ст. 135 и 136 УПК РФ).
Поэтому анализ следственных ошибок сохраняет свою актуальность и в настоящее время. Несмотря на достигнутые в этом результаты, все же отсутствует единство в самом определении следственной ошибки, в классификации следственных ошибок и по ряду других вопросов, что вряд ли может способствовать эффективному их предотвращению и устранению и повышению качества расследования. Актуальность проблемы обусловлена и тем, что повышение уровня требований, предъявляемых новым УПК РФ, закономерно повлекло за собой увеличение видов следственных ошибок. Попытаемся рассмотреть наиболее дискуссионные стороны этой проблемы.
2. Некоторые исследователи представление о следственной ошибке формируют на основе обыденных или словарных определений. Так, по мнению З.Ф. Ковриги, следственная и судебная ошибка - это "непреднамеренно искаженное познание объективной действительности" <1>. В.И. Власов полагает, что "следственные ошибки - это любые непреднамеренные нарушения закона, недостатки и упущения, допущенные при возбуждении и расследовании уголовных дел, всякая неправильность процессуальной деятельности, в том числе и в мыслительном процессе компетентного лица..." <2>. Если в первом определении ошибка ограничивается только познавательной деятельностью и не охватывает собой существенных нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, то второе представление оказывается чрезмерно широким, так как к "любым недостаткам и упущениям следователя" можно отнести и технические погрешности, например плохой почерк следователя, неправильную подшивку материалов дела и т.п.
--------------------------------
<1> Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальная ответственность. Воронеж, 1984. С. 63.
<2> Власов В.И. Расследование преступлений. Проблемы качества. Саратов, 1988. С. 63.
Но каждое из этих определений несет в себе более существенные недостатки: упрощается мотивация следственной ошибки, не указывается (а в определении З.Ф. Ковриги указывается неполно) на отрицательные последствия следственной ошибки.
Действительно, согласно словарным определениям и обыденным представлениям ошибка - это непреднамеренное заблуждение, неправильность в действиях, мыслях. Но можно ли считать следственной ошибкой только непреднамеренное отступление от правил деятельности? При таком подходе ошибка - это результат неосведомленности следователя о тех или иных правилах деятельности, отсутствия необходимых знаний. Между тем ошибки совершают не только молодые следователи, но и работники, имеющие многолетний опыт и хорошо осведомленные о правилах расследования (и, добавим, овладевшие методикой их обхода).
3. Размышления над мотивацией следственных ошибок и анализ практики указывают на такое специфическое явление, как неясность представлений следователей о своей роли в процессе доказывания. Уголовно-процессуальный закон причисляет следователя к стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ), что расходится с традиционным представлением о нем как участнике процесса, обязанном всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела. Проведенное анкетирование следователей различных ведомств (общее число опрошенных - 318 человек) выявило разнобой в определении своей роли в доказывании, порожденный отмеченным выше противоречием. Так, 56,7% опрошенных по-прежнему считали, что следователь выполняет роль беспристрастного исследователя, но 33% склонялись к тому, что следователь - активный обвинитель. Остальные же отводили себе роль вялого исполнителя роли прокурора, т.е. также обвинителя <1>. Таким образом, определенная часть следователей видит свою роль в том, чтобы обвинять, не заботясь о выяснении обстоятельств, противоречащих обвинению. Эти данные подтверждают мнение исследователей, усматривающих в противоречиях действующего законодательства источник обвинительного уклона, а значит, следственных ошибок.
--------------------------------
<1> См.: Шейфер С.А., Бобров А.В. Процессуальные и организационные проблемы совершенствования деятельности следственного аппарата (по материалам опроса сотрудников правоохранительных органов, судей и адвокатов) // Юридический аналитический журнал. Самара, 2006. N 1(15). С. 5 - 13.
Рассмотрим вопрос о мотивации следственной ошибки более подробно. Отмеченная выше недостаточность трактовки ошибки как непреднамеренного нарушения правил деятельности становится очевидной при анализе обстоятельств, порождающих неправильную мысль или неправильное действие следователя. Ошибочное действие или решение следователя складывается под влиянием многих факторов, которые отнюдь не исчерпываются незнанием или слабым знанием закона <1>. Как уже отмечено, важную роль играет личностный фактор, выражающий отношение следователя к закону. Известно, что явление правового нигилизма присуще не только обычным гражданам, но и сотрудникам правоохранительных органов. Так, многие следователи разделяют предписания уголовно-процессуальных норм на менее важные и более важные. Последние (сроки расследования и содержания под стражей, вызов защитника в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК РФ, и т.п.) подлежат обязательному выполнению. Требования же других норм (особенно принципов процесса, таких, как состязательность, презумпция невиновности, обеспечение права на защиту и т.п.) расцениваются ими порой как декларации, не имеющие практического значения, а поэтому и необязательные для исполнения. В подобных случаях отступления от правил деятельности вызваны не незнанием закона, а неправильным отношением к нему, как к требованию второстепенному и даже мешающему раскрытию преступления <2>.
--------------------------------
<1> Близок к истине И.М. Зайцев, который считает, что понятие судебной ошибки включает в себя нарушения, "когда неправильности и упущения допускаются по прямому или косвенному умыслу, по неосторожности, самонадеянности и небрежности..." (см.: Зайцев И.М. Устранение судебных ошибок в гражданском процессе. Саратов, 1985. С. 15). Полагаем, что данное положение, несмотря на его излишнюю категоричность, в основном применимо и к следственной ошибке.
<2> Проведенное исследование следственных ошибок выявило, что 18% опрошенных следователей считали возможным отступление от процессуальных норм в целях преодоления возникших трудностей расследования, а 51,3% опрошенных допускали возможность пренебрежения в этих целях нравственными требованиями.
Личностный фактор проявляется и в степени критичности оценки следователем собственных выводов. Нередко выводы, вероятные по своей правовой природе (например, о виновности обвиняемого в момент привлечения), под влиянием отмеченной выше обвинительной установки трактуются следователем как достоверные, что порождает нежелание видеть обстоятельства, противоречащие сделанному выводу. И здесь причиной нарушения правил деятельности выступает не отсутствие знания этих правил, а изначальная нацеленность следователя на обвинение и чрезмерная убежденность в истинности своих выводов.
С этим связана и такая личностная особенность следователя, как готовность к преодолению трудностей, к кропотливому труду, к поиску новых доказательств либо, наоборот, стремление к минимальным результатам и попытки преодолеть проблемную ситуацию "простым" (т.е. менее трудоемким) способом (например, путем "закрепления" признания проведением очной ставки между обвиняемыми, в показаниях которых нет противоречий, либо путем прекращения или приостановления трудоемкого дела при отсутствии законных оснований).
Таким образом, следственная ошибка (как и положительный исход расследования) отражает сложную мотивацию принятия решения и проведения процессуальных действий следователем, в которой просматривается многогранный внутренний мир следователя. Эта мотивация порой оказывается противоречивой, ибо может сочетать в себе, с одной стороны, недостаток опыта, объективные трудности расследования, а с другой - сознательное пренебрежение требованиями закона либо тактическими рекомендациями. Можно сказать, что в подобных случаях наблюдается своеобразная "смешанная форма вины" следователя: сознательная (т.е. умышленная) по отношению к действию и неосторожная по отношению к наступившему результату - ошибочному решению. Далеко не всегда эти факторы мотивации можно четко дифференцировать, т.е. отделить добросовестное заблуждение от сознательно неправильного действия или решения.
4. В то же время в соответствии с УК РФ необходимо четко отграничить следственную ошибку, связанную с сознательным отступлением от закона, от преступлений против правосудия, таких, как привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299), незаконное освобождение от уголовной ответственности (ст. 300), незаконное задержание, заключение