Обзор судебной практики (д. добрачев, арбитражный и гражданский процесс n 9, 2003 г.) роль судебной практики в современном арбитражном процессе.
В настоящее время не вызывает сомнений
следующее суждение В.В. Витрянского,
высказанное в начальный период действия ГК
РФ: "от того, насколько точно и правильно
будут применяться новые
гражданско-правовые нормы в судебной
практике, во многом будет зависеть в целом
успех (или неуспех) Гражданского кодекса"
<*>.
------------------------------------
<*>
Витрянский В.В. Новый Гражданский кодекс и
суд // Хозяйство и право. 1997. N 6.
Все чаще и
чаще при рассмотрении гражданских дел мы
слышим следующие словосочетания: "по
данному вопросу уже сложилась судебная
практика; высказанная позиция противоречит
судебной практике; аналогичная судебная
практика отсутствует" и тому подобные
выражения. В целях правовой аргументации мы
постоянно ссылаемся в подтверждение или
опровержение определенных правовых
позиций на положения судебной практики.
Наличие по рассматриваемому судебному делу
определенной арбитражной практики во
многом предопределяет позицию судьи при
вынесении аналогичного судебного акта.
Практически во всех электронных правовых
базах данных присутствует практика ВАС РФ и
практика окружных судов. Обсуждение
различных вопросов судебной практики
занимает значительное место и в
юридических научных журналах.
Нельзя не
замечать то влияние на сферу правового
регулирования имущественного оборота,
которое оказали содержащиеся в
Постановлениях Пленума Верховного Суда
Российской Федерации и Пленума Высшего
Арбитражного Суда Российской Федерации
выводы по практике применения
ответственности за исполнение денежных
обязательств (проценты по ст. 395 ГК РФ),
уменьшения размера неустойки (ст. 333 ГК РФ),
недействительности сделок (возможность
предъявления исков о признании ничтожной
сделки недействительной) и т.д.
Таким
образом, в современном арбитражном
процессе возникла острая необходимость в
изучении такого многогранного правового
явления, каким является судебная практика.
Возникла потребность оценить роль судебной
практики в современной российской правовой
системе, выработать критерии и параметры ее
динамики, рассмотреть позиции ученых,
исследовавших данное правовое явление.
Закон, понимаемый как ответ на вопрос,
обращенный к правоприменителю, не может не
содержать пробелов.
Всему миру стали
известны слова Председателя Верховного
Суда США в 1930 - 1941 гг. Чарльза Эванса Хьюза:
"Мы все подчинены Конституции, а
Конституция - это то, что говорят судьи".
Нечто подобное отмечено и в годовом отчете
Федерального верховного суда Германии за
1996 г.: "Никто из юристов не сомневается в том,
что во все времена действующее право являло
собой смесь законодательных норм и
судейского права, и что последнее,
воплощаясь в судебных решениях, никогда
полностью не совпадало с положениями
законодательства. Обсуждению подлежит лишь
вопрос о границах судейского права, но не о
его существовании" <*>.
------------------------------------
<*> Зеккер Ф.Ю.
Общие основы частного права / Проблемы
гражданского и предпринимательского права
Германии. М., 2001. С. 26 - 27.
Краткий
сравнительный анализ законодательного и
судебного развития норм ГГУ, начиная с 1900 г.,
ясно указывает, что судья не только
заполняет изначально содержащиеся в тексте
ГГУ лакуны, разрабатывает собственные
подходы к тем вопросам, появление которых
законодатель исторически не мог предвидеть
(вторичные лакуны), но и не боится заново
переоценивать суть проблем, относительно
которых у законодателя имелось однозначное
решение, если оно не соответствует
современным социальным воззрениям и
представлениям о справедливости, не несет в
себе "духа" нового конституционного строя. И
организация судопроизводства, и система
правоприменения должны обеспечивать
процесс постоянного сопоставления новых
решений с целевыми установками действующих
законов при критическом рассмотрении
последних. Мышление, ориентированное на
законодательную цель, не означает, что
правоприменитель вершит правосудие,
основываясь на субъективном, беспринципном
представлении о справедливости; оно
предполагает, что решения судьи должны
органично вписываться в функционирующую
общую систему действующей юстиции <*>.
------------------------------------
<*> Зеккер Ф.Ю.
Указ. соч. С. 17 - 18.
Как отмечает И.В.
Решетникова, в настоящее время в странах
состязательной системы правосудия
наблюдается тенденция возрастания роли
закона, а в континентальной системе - роли
судебного прецедента <*>.
------------------------------------
<*> Решетникова
И.В. Доказательственное право в российском
гражданском судопроизводстве: Автореф.
Дисс... д-ра юрид. наук. Екатеринбург. 1997. С.
26.
По мнению В.Ф. Яковлева, в современном
мире роль судебного прецедента, с одной
стороны, меняется, с другой стороны,
возрастает. Происходит быстрое сближение
двух правовых систем - систем, покоящихся на
судебном прецеденте и систем, покоящихся на
законе, на статутном праве. В США и в Англии
в значительной степени прецеденты, ранее
сложившиеся, вытесняются статутными
положениями, положениями законов, особенно
на федеральном уровне, скажем, в США, а с
другой стороны, в Европе, например, в
Германии, в германской правовой системе
роль прецедентов возрастает. Судьи теперь
выступают не только в роли говорящего
закона, но и в роли сотворца права, т.е.
участвуют не в создании законов, но в
создании и формировании того, что
называется правом. Это общая тенденция в
мире. Отсюда повышается роль деятельности
судов и значение их деятельности для
формирования правовой системы <*>.
------------------------------------
<*> Стенограмма
научно-практической конференции
"Гражданское законодательство России на
современном этапе: проблемы и пути
развития" от 14 февраля 2002 г. // www.privlaw.ru/ - сайт
Исследовательского центра частного
права.
Данная тенденция не могла не
отразиться и на нашей правовой системе,
относящейся к романо-германской правовой
семье, в основе которой лежат принципы
римского права.
Между тем уже со времен
Древнего Рима в романо-германской правовой
системе, в том числе и в российской,
несмотря на отсутствие правовой нормы об
общеобязательной силе судебного решения
для последующих судебных дел, проводятся
попытки использовать судебную практику в
качестве источника права, продиктованные
поисками наиболее эффективного механизма
правового регулирования общественных
отношений.
Хотя, по мнению Д.В. Дождева,
роль судебной практики в развитии римского
права была незначительной. Уже в риторских
сочинениях эпохи Республики iudicatum (судебное
решение) называется, наряду с другими
источниками права, среди средств
доказательства, которыми пользовались
адвокаты в судах. Внимание к судебным
решениям было характерно для
юрисконсультов эпохи Республики (Cic., de orat., 1,
40, 184, Gell., 6, 15,1), особенно среди ораторов (Cic., de
inv., 1, 30, 48; 2, 22, 67; 2, 54, 162; de orat., 1, 45, 198; Rhet., ad Herenn.,
1, 14, 24), которые надеялись таким образом - в
отсутствие других решающих обстоятельств -
убедить суд вынести решение по аналогии с
предыдущим (Boeth. ad Cic. Top., 5, 28: "quarum exemplo ceterae quoqie
iudicantur" - "по примеру которого выносились бы и
остальные решения"). Однако решение суда по
нестандартному вопросу не связывало другие
суды на будущее. Автор риторики "Ad Herennium" ("К
Гереннию") I в. до н.э. сетует, что решения
судов при одинаковом составе дела часто
различаются <*>.
------------------------------------
<*> Дождев Д.В.
Римское частное право. М., 2000. С. 112 - 113.
Как
в начале XX века отмечал Г.Ф. Шершеневич,
особое значение имеет у нас толкование
кассационных департаментов Сената ввиду
того, что решения и определения их, которыми
разъясняется точный смысл законов,
публикуются во всеобщее сведение, для
руководства к единообразному истолкованию
и применению их (Устав гражданский, ст. 815).
Обязательная сила данного Сенатором
толкования распространяется только на тот
случай, который подал повод к кассации и в
отношении того суда, куда дело передано
Сенатом (Устав гражданский, ст. 813).
Опубликование решений Сената имеет важное
значение в том смысле, что силой своего
нравственного авторитета они могут
склонять все суды Империи к однообразному
пониманию и применению законов и тем самым
устранять разногласие, столь вредное для
твердости бытовых отношений. С этой точки
зрения кассационные решения могут иметь
такое же значение источников права, как и
наука, т.е. они убеждают в правильности
своего толкования, но обязательная сила им
чужда. Однако Сенат идет далее и придает
своим решениям не только нравственное, но и
юридическое значение, предполагая их
обязательность для судов на будущее время,
т.е. придает им силу закона. Исходя
последовательно из взгляда на кассационное
решение как на закон, Сенат находит, что
толкование закона, несогласное с
последовавшими уже разъяснениями Сената,
составляет само по себе повод в кассации
(кас. реш. 1870, N 1598). Но нигде в нашем
законодательстве не признано за Сенатом
права издавать законы, его нельзя открыть и
в ст. 815 Устава гражданского <*>.
------------------------------------
<*> Шершеневич
Г.Ф. Курс гражданского права. Тула. 2001. С. 66 -
67.
Как указывает Ян Шапп, положения закона
находят свою интерпретацию в
многочисленных судебных решениях. В
основном публикуются решения федеральных
судов и верховных судов земель. Хотя
судебные решения имеют правовое действие
лишь в отношении участвующих в
соответствующем процессе лиц, авторитет
верховных судов позволяет таким решениям
стать своеобразной направляющей нитью для
будущей судебной практики. Такие решения
определяют типы случаев, которые затем
будут служить в качестве ориентира для
последующей деятельности судов. В
особенности это касается обобщающих
положений, которыми верховные суды
предваряют свои решения. В них ясно видно
соединение правовой идеи и отдельного
случая в типе случаев <*>.
------------------------------------
<*> Шапп Я. Основы
гражданского права Германии. М., 1996. С.
10.
Приведем лишь два примера в
подтверждение уже упомянутого
колоссального значения в современном
российском арбитражном процессе судебной
практики.
Например, согласно ст. 333 гл. 23
ГК РФ "Обеспечение исполнения обязательств"
суд вправе уменьшить неустойку, если
подлежащая уплате неустойка явно
несоразмерна последствиям нарушения
обязательства. Итак, право на уменьшение
размера неустойки содержится в самом
законе. В пункте 1 ст. 395 гл. 25 ГК РФ
"Ответственность за нарушение
обязательств" установлено, что за
пользование чужими денежными средствами
"подлежат уплате проценты на сумму этих
средств". Проценты, исчисленные надлежащим
образом, подлежат, как определено в ст. 395,
уплате должником кредитору, и ни в одной
статье Кодекса ничего не говорится о
возможности их уменьшения, как это имеет
место в отношении неустойки согласно ст.
333.
Между тем согласно п. 7 Постановления
Пленума Верховного Суда Российской
Федерации и Пленума Высшего Арбитражного
Суда Российской Федерации от 8 октября 1998 г.
N 13/14 (в ред. Постановления Пленума
Верховного Суда РФ N 34, Пленума ВАС РФ N 15 от
04.12.2000) "О практике применения положений
Гражданского кодекса Российской Федерации
о процентах за пользование чужими
денежными средствами": "если определенный в
соответствии со статьей 395 Кодекса размер
(ставка) процентов, уплачиваемых при
неисполнении или просрочке исполнения
денежного обязательства, явно несоразмерен
последствиям просрочки исполнения
денежного обязательства, суд, учитывая
компенсационную природу процентов,
применительно к ст. 333 Кодекса вправе
уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в
связи с просрочкой исполнения денежного
обязательства".
Таким образом,
указанные судебные инстанции приравняли
проценты за пользование чужими денежными
средствами к неустойке.
Хотя среди
перечисленных в ст. 12 ГК РФ способов защиты
гражданских прав отсутствует такой способ,
как признание ничтожной сделки
недействительной, в Постановлении Пленумов
Верховного Суда РФ N 6 и Высшего
Арбитражного Суда РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О
некоторых вопросах, связанных с
применением части первой Гражданского
кодекса Российской Федерации" (п. 32) указано,
что ГК не исключает возможности
предъявления исков о признании ничтожной
сделки недействительной. Поэтому такие
требования могут быть предъявлены в суд в
сроки, установленные п. 1 ст. 181 ГК РФ, и
подлежат рассмотрению судом в общем
порядке по заявлению любого
заинтересованного лица.
Между тем в
юридической литературе нет единого мнения
в определении понятия "судебная практика".
Судебную практику отождествляют то с
понятием прецедента, то с постановлениями
Пленума соответствующих высших судов, то с
любым судебным решением вообще. Рассмотрим
некоторые из известных определений
интересующего нас термина.
По мнению
С.Н. Братусь и А.Б. Венгерова, судебная
практика как итог судебной деятельности
есть результат толкования норм права в
процессе их применения судом при
разрешении конкретных дел. Эти результаты
раскрывают и углубляют содержание
применяемой нормы, конкретизируют ее в
форме определенных положений
своеобразного нормативного характера -
правоположений. Судебная практика
представляет собой единство: а) того вида
судебной деятельности по применению
правовых норм, который связан с выработкой
правоположений на основе раскрытия смысла
и содержания применяемых норм, а в
необходимых случаях их конкретизации и
детализации; б) специфического результата,
итога этой деятельности самих
правоположений. К судебной практике, в
таком случае, следует относить и
Постановления Пленума Верховного Суда РФ
<*>.
------------------------------------
<*>
Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие,
содержание и форма судебной практики. М., 1975.
С. 16 - 17.
Между тем В.Ю. Соловьев указывает,
что трудно согласиться и с позицией С.Н.
Братуся и А.Б. Венгерова, которая, по сути,
сводится к утверждению, что судебная
практика - это только судебная
деятельность, связанная с выработкой
правоположений, и не более того. Названные
авторы решительно отвергают мысль, что к
судебной практике может относиться любое
решение суда или даже сумма решений по
конкретной группе дел, если оно не
формирует новое правовое понятие. Однако
вряд ли стоит изымать из судебной практики
целый массив, порой весьма значительный,
судебных решений, которые состоят в простом
применении ясного и четкого закона. Ведь
довольно непросто найти тот критерий, по
которому согласно позиции А.Б. Венгерова
одно судебное решение относится к судебной
практике, а другое нет. Для кого-то и
"простое" применение закона вызывает
вопросы и неясности (потому-то спор и
доходит до суда) <*>.
------------------------------------
<*> Соловьев В.Ю.
Понятие судебной практики //
Законодательство и экономика. 2002. N 12. С.
33.
Н.Д. Егоров понимает судебную практику
как "многократное единообразное
