Обзор судебной практики (д. добрачев, арбитражный и гражданский процесс n 9, 2003 г.) роль судебной практики в современном арбитражном процессе.
решение судами одной и той же категории дел"
<*>.
------------------------------------
<*>
Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и
Ю.К. Толстого. М., 1996. Ч. I. С. 36.
В.М. Жуйков
рассматривает судебную практику по
гражданским делам как "деятельность судов
по применению законодательства при
рассмотрении конкретных гражданских дел и
как использование опыта и результатов этой
деятельности" <*>.
------------------------------------
<*> Жуйков В.М.
Предисловие // Роль судебной практики в
правоприменительном процессе: Судебная
практика по гражданским делам (1993 - 1996 гг.).
М., 1997. С. 5.
В.Ю. Соловьев, обобщив позиции
различных ученых по данному вопросу,
сформулировал следующие выводы. В
действующем российском законодательстве
нет определения понятия судебной практики,
хотя сам термин встречается неоднократно.
Используется формула разъяснения по
вопросам судебной практики, в которой
заложена возможная раздельная трактовка
исследуемых феноменов: с одной стороны,
сама судебная практика, с другой -
разъяснения высших судов по ее вопросам. В
научной литературе имеются определения
судебной практики, по-разному
представляющие объем данного понятия. В
узком смысле судебная практика
рассматривается как результат
деятельности судебных органов в виде
устоявшейся линии по разрешению
определенной категории дел. В более широком
плане понятие судебной практики связывают
не только непосредственно с судебной
деятельностью, но и с эффективностью норм
гражданского, уголовного,
гражданско-процессуального,
уголовно-процессуального законодательства
<*>.
------------------------------------
<*>
Соловьев В.Ю. Указ. соч. С.
33.
Проанализировав различные точки
зрения в отношении понятия судебной
практики, С.К. Загайнова делает вывод, что
одни ученые рассматривают в качестве
судебной практики все судебные решения
всех судебных инстанций, в том числе и
Постановления Пленума Верховного Суда РФ
(С.С. Алексеев, А.В. Циховский), хотя
некоторые ученые (К.И. Комисаров) весьма
условно относят руководящие разъяснения
Пленума к судебной практике. Другие же
ограничивают судебную практику только теми
судебными решениями, руководящими
разъяснениями высших судебных инстанций,
которые формулируют правоположения (С.Н.
Братусь, А.Б. Венгеров, В.М. Жуйков, А.М.
Гурвич) <*>.
------------------------------------
<*> Загайнова С.К. Судебный прецедент:
проблемы правоприменения. М., 2002. С. 67.
Как
отмечается в юридической литературе, на
протяжении многих лет в теории права
нерешенным является вопрос о соотношении
правотворчества и правоприменения в
деятельности судебных органов, в том числе
открытым остается и вопрос о том, что
является ли судебная практика только
областью правоприменения или же, помимо
правоприменительных функций, ей
свойственны и правотворческие функции,
вследствие чего судебная практика
рассматривается как источник права
<*>.
------------------------------------
<*> Там
же. С. 67.
В зависимости от ответа на
постановленный вопрос можно выделить две
позиции. Одни авторы считают судебную
практику источником права и даже выдвигают
предложения законодательно закрепить ее в
качестве таковой (С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров,
А.В. Циховский, В.В. Ярков, И.В. Решетников,
Г.А. Жилин, В.М. Жуйков, Л.С. Самсонова, Р.З.
Ливщиц и др.). Другие же, не отрицая роли
судебной практики в формировании
законодательства, не рассматривают ее в
качестве источника (С.С. Алексеев, К.И.
Комиссаров, Т.А. Савельева, А.Т. Боннер, В.В.
Лазарев, М.К. Треушников, Я.Ф. Фархтдинов)
<*>.
------------------------------------
<*> Там
же. С. 68.
Необходимо обратить внимание на
то, что рассматривают судебную практику в
качестве источника права, прежде всего,
именно такие авторитетные практики, как В.Ф.
Яковлев, В.М. Жуйков. И это объясняется,
прежде всего, общей тенденцией возрастания
роли прецедентов в судебных системах
романо-германской правовой семьи,
интеграцией российской правовой системы в
общеевропейское правовое пространство,
востребованностью в таком качестве
судебной практики в современной судебной
системе России, необходимостью поиска
наиболее совершенного механизма правового
регулирования.
Так, по мнению В.Ф.
Яковлева, судебная практика вообще и
арбитражных судов в частности в настоящее
время совершенно определенно является
источником гражданского права. <*>
------------------------------------
<*> Стенограмма
научно-практической конференции
"Гражданское законодательство России на
современном этапе: проблемы и пути
развития" от 14 февраля 2002 г. //www.privlaw.ru/ - сайт
Исследовательского центра частного
права.
При применении нового
гражданского законодательства в России
необходимо было оперативно отвечать на те
вопросы, которые практика ставила очень
остро, а законодатель не отвечал на них, не
успевал отвечать. Как отметил В.Ф. Яковлев:
"мы столкнулись здесь с массой вопросов и
вынуждены были на эти вопросы отвечать,
поскольку законодатель впрямую на них не
ответил. Следовательно, заниматься
созданием всего того, что я называю
прецедентом, т.е. вырабатывать какие-то
правоположения" <*>.
------------------------------------
<*> Там же.
По
мнению В.Ф. Яковлева, появление прецедента в
нашей правовой системе обусловлено
следующими факторами. Экономические
преобразования были настолько молниеносны,
что за ними законодатель не поспевал никак.
В это время законодательство было еще
где-то там далеко позади. Это - один фактор.
Второй фактор - в это время, в период
преобразования, роль права резко возросла.
Если раньше наша экономика управлялась
индивидуальными актами, плановыми актами,
то после разрушения этой системы
индивидуального планового регулирования
остался один регулятор - это право. Право,
которое в полной мере в обновленном виде
отсутствовало. Это было одним из
чрезвычайно важных факторов, повысивших
роль судебной практики <*>.
------------------------------------
<*> Там же.
Как
указывает В.Ф. Яковлев, "у нас были и имеются
правовые основания для того, чтобы в
практике правоположения вырабатывали и
дополняли то, что создает закон, и служили
бы составной частью того, что вообще
называется правовой системой". Во-первых, мы
всегда допускали и признавали
необходимость судебного толкования
(систематического, исторического). В этом
смысле большое значение имеет толкование
распространительное или ограничительное.
Мы никогда не могли отказаться и не
отказываемся от аналогии закона, аналогии
права. Аналогия права - это формирование
судом правоположений, основанных на
принципах права в тех случаях, когда нет
прямых норм или даже сходных институтов,
которые регулировали бы данные институты
<*>.
------------------------------------
<*> Там
же.
В.Ф. Яковлев отмечает, что прецедент
как устойчивое и общепризнанное
правоположение, созданное судами, сегодня в
нашей системе существует и работает, причем
эти правоположения не создаются только
высшими судами, они создаются судебной
системой в целом. Дела рассматриваются по
первой инстанции, внизу, именно там
возникает необходимость в выработке этих
правоположений. Как говорил Чайковский,
музыку-то создает народ, а композиторы ее
только аранжируют. Так вот я думаю, что и
здесь происходит то же самое, прецеденты
создаются всей судебной системой, но
аранжировка идет, конечно, в высших судах. И
только после того, как эти правоположения
"прошли обкатку" в высших судах, после того,
как они становятся общеизвестными,
общепризнанными и ими начинают
руководствоваться, хотя, строго говоря, они
не являются обязательными, вот тогда только
выработанные судебной практикой
правоположения действительно становятся
прецедентом, начинают выполнять
регулирующую роль. Совершенно ясно, что
основными источниками таких прецедентов
являются постановления Пленумов. Мы
вступили на путь принятия совместных
Постановлений Пленумов Верховного Суда и
Высшего Арбитражного Суда <*>.
------------------------------------
<*> Там же.
Как
указывает В.М. Жуйков, опубликованная
практика Верховного Суда СССР и Верховного
Суда РСФСР официально не могла
рассматриваться в качестве источника права
и ссылки на нее в судебных решениях
недопустимы, поскольку в нашей стране
институт судебного прецедента не
признается, однако она фактически всегда
учитывалась нижестоящими судами в качестве
ориентира в вопросах применения и
толкования права, устранения пробелов в
нем, применения аналогии закона или
аналогии права <*>.
------------------------------------
<*> Жуйков В.М.
Судебная защита прав граждан и юридических
лиц. М., 1997. С. 145.
Устранение пробелов в
праве путем применения аналогии закона или
аналогии права, по мнению В.М. Жуйкова, одна
из важнейших функций судебной практики,
определяющая ее особую роль в правовой
системе государства <*>.
------------------------------------
<*> Там же. С.
145.
Как справедливо отмечает В.М. Жуйков,
пробелы в праве были, есть и будут всегда,
как бы законодатель ни хотел и ни умел
принимать необходимые законы, поскольку
предусмотреть все отношения, которые
нуждаются в законодательном регулировании,
просто невозможно. В отдельные
исторические периоды даже такое стабильное
и хорошо разработанное законодательство, в
котором пробелов может быть немного,
начинает кардинально обновляться, что
неминуемо влечет значительное возрастание
количества пробелов, а иногда и образование
правового вакуума в регулировании даже
очень важных отношений. В такой ситуации
роль судебной практики в целом и как
источника права, в частности, значительно
возрастает <*>.
------------------------------------
<*> Там же. С. 147.
По мнению В.М. Жуйкова,
выполняя свои обязанности, основываясь на
изложенных выше положениях, восполняя
пробелы и разрешая противоречия в
законодательстве, суды в настоящее время
просто вынуждены (создавать) творить право
<*>.
------------------------------------
<*> Там
же. С. 151.
Подводя итоги роли судебной
практики в современной правовой системе РФ,
ее влияния на реализацию права на судебную
защиту и институт подведомственности
юридических дел, В.М. Жуйков пришел к
следующим выводам:
1) судебная практика
является составной частью правовой системы
РФ и играет в ней важную, активную роль;
2) судебная практика, закрепленная в
некоторых постановлениях Пленума
Верховного Суда РФ, является источником
права;
3) судебная практика, выраженная в
официально опубликованных постановлениях
Верховного Суда РФ по конкретным делам
(определениях Судебных коллегий,
постановлениях президиума), фактически
также зачастую является источником права и
учитывается при разрешении ими дел;
4)
было бы правильным официально признать
судебную практику Верховного Суда РФ по
конкретным делам источником права, придав
решениям Верховного Суда РФ, имеющим
принципиально важное значение, силу
прецедента и допустив право судов РФ
ссылаться на них в своих решениях <*>.
------------------------------------
<*> Там же. С. 188 -
189.
Как уже указывалось выше, данная
проблема характерна не только лишь для
российской правовой системы, а отражает
тенденции, характерные для континентальной
системы права в целом.
Так, в решении от
14 февраля 1973 г. Федеральный Конституционный
суд Германии указал, что судейская
деятельность не сводится только к познанию
и выражению воли законодателя. Цели
правосудия могут требовать от судьи
выявления и реализации в его решениях
принципов, имманентных конституционному
правопорядку, но не нашедших отражения в
тексте писаных законов. Судья не должен
учинять произвола, его решения должны
основываться на рациональной аргументации.
Становится очевидным, что писаный закон не
выполняет своей функции - справедливо
разрешать юридические проблемы. В таком
случае решения судьи ликвидируют этот
пробел, сообразуясь со здравым смыслом и
"общими представлениями о справедливости".
Задачи и полномочия в сфере
правотворчества - но всегда в рамках
конституции - никогда не будут оспариваться
судьями... Верховные суды признавали это с
самого начала... Федеральный
конституционный суд признавал это всегда
<*>.
------------------------------------
<*>
Зеккер Ф.Ю. Указ. соч. С. 30 - 31.
Как указывает
профессор Ф.Ю. Зеккер, законодатель сам
предписал верховным судебным органам
Федерации развивать и совершенствовать
право (например, абз. 132 Закона о
судоустройстве) <*>.
------------------------------------
<*> Там же. С.
31.
Таким образом, потребности выработки
эффективного механизма правового
регулирования общественных отношений в
современном гражданском обществе как в
европейских странах, так и в России
неотвратимо диктуют поиски
соответствующего правового
инструментария.
Все изложенное
заставляет задуматься, насколько
правомерно абсолютное отрицание роли
судебной практики в качестве источника
права, способствующего разъяснению и
устранению неясных и противоречивых
положений закона.
На проблему признания
судебной практики в качестве источника
права оказывает большое влияние интеграция
стран континентальной системы права,
вместе с ними и Российской Федерации, в
различные европейские межгосударственные
структуры, в том числе и признание
юрисдикции Европейского Суда по правам
человека.
Рассматривая проблему
интеграции германского гражданского права
в общеевропейскую правовую систему,
профессор Ф.Ю. Зеккер отметил, что
интерпретация норм германского
гражданского права, в течение ста лет
сохранявшего эффективность благодаря
актуализированному толкованию и
совершенствованию судебной практики, не
должна углублять существующие расхождения
с другими европейскими системами, но по
возможности сглаживать их. Было бы полезно
избегать толкований, уводящих национальное
право в сторону от развивающихся принципов
европейского частного права; желательно
установить такой порядок судейского
нормотворчества, который бы подталкивал к
выбору решения в русле общеевропейской
правовой культуры и одновременно исключал
ограничения, неприемлемые для других
правовых систем <*>.
------------------------------------
<*> Там же. С. 29 -
30.
Российская Федерация в полном объеме с
1996 года стала членом Совета Европы, а с
момента ратификации Российской Федерацией
Европейской конвенции о защите прав
человека и основных свобод и вступления ее
в силу для Российской Федерации (5 мая 1998 г.)
также в полном объеме подпадает под
юрисдикцию Европейского Суда по правам
человека. Это, прежде всего, требует
корректировки нашего законодательства с
тем, чтобы оно ни при каких обстоятельствах
не расходилось с Европейской конвенцией, со
стандартами Совета Европы.
Как
справедливо отметил Уполномоченный
