Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2010 по делу n А55-21395/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Каких-либо нарушений по факту полноты отражения указанных операций по реализации товара в бухгалтерском учёте заявителя и в указанных первичных документах налоговым органом не установлено.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что  сделки по приобретению заявителем товара у ООО «Оптима» после его государственной регистрации носили реальный характер, были исполнены, а также в дальнейшем товар был реализован покупателям, а поэтому решение налогового органа в части получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделке с ООО «Оптима» является необоснованным.

Из материалов дела следует, что заявитель после получения акта проверки согласился с доначислением ему налогов и пени по сделкам с ООО «Оптима» совершенным до государственной регистрации этого общества  в качестве юридического лица и не оспаривал решения налоговых органов в этой части.

Заявитель самостоятельно рассчитал и уплатил недоимки  и пени по налогу на прибыль и НДС за 2007 г., согласно представленного расчёта по хозяйственным операциям проведенным заявителем с поставщиком ООО «Оптима» до его государственной регистрации в качестве юридического лица.

Арбитражный суд первой инстанции признал решения налоговых органов о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 26 433 руб., по НДС в сумме 19 825 руб.  недействительным, по сделкам с ООО «Оптима» совершенным до момента государственной регистрации этого общества исходя из того, что сделка была осуществлена реально.

        Этот вывод суда первой инстанции суд апелляционной инстанции находит ошибочным, поскольку заявитель не проявил должной осмотрительности при заключении сделки с ООО «Оптима», не проверил правоспособность этого общества.

        Товарные накладные и счета-фактуры, выписанные от несуществующего юридического лица, не отвечают признакам достоверности и не могут являться основанием для включения затрат по таким документам в состав расходов и не могут являться основанием для налоговых вычетов.

Заявитель необоснованно уменьшил налоговую базу по налогу на прибыль и необоснованно предъявил к вычетам НДС по поставщику ООО «Оптима» не зарегистрированному в качестве юридического лица,  при  этом  заявитель не осознавал противоправного характера своих действий, хотя должен был и мог это осознавать, чем совершил налоговое правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 122 НК РФ по неосторожности, а поэтому был обоснованно привлечен налоговым органом к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 26 433 руб., по НДС в сумме 19 825 руб.

 Поскольку судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, решение суда в этой части следует отменить и в удовлетворении заявленного требования в этой части отказать.

Как следует из материалов дела, налоговый орган сделал вывод о том, что заявитель при расчёте налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. неправомерно включил в состав расходов затраты по приобретению у ООО «Тридис» товаров в сумме 6 801 730  руб. и необоснованно  принят к вычету НДС, уплаченный этому поставщику в сумме 1 224 311  руб.

Налоговый орган считает, что сведения содержащиеся в первичных документах на приобретённый у ООО «Тридис» товар недостоверны, поскольку счета-фактуры  № 0201 от 20.10.2006 г. и № 0333 от 28.11.2006 г., товарные накладные № 201 от 20.10.2006 г. и № 333 от 28.11.2006 г. оформлены после смерти директора ООО «Тридис» - Порваткиной Ирины Валерьевны, умершей 28.08.2006 г.

Налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля назначена и проведена почерковедческая экспертиза с целью идентификации подписей директора ООО «Тридис»  в первичных документах до даты её смерти и после.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал заключение почерковедческой экспертизы недопустимым доказательством, поскольку  почерковедческая экспертиза проведена с существенными нарушениями условий её проведения.

Как следует из постановления о назначении почерковедческой экспертизы первичных документов за № 12-16/75 от 02.06.2009 г.  налоговый орган постановил предоставить в распоряжение эксперта все изъятые у заявителя документы на 51-м листе, а также поставил перед экспертами вопросы:  Установить идентичность подписи лица с расшифровкой И.В. Порваткиной, содержащейся в договоре, накладных, счетах - фактурах, накладных, выписанных до смерти И.В.Порваткиной, и подписи лица с расшифровкой И.В. Порваткиной, содержащихся в счетах-фактурах, накладных, выписанных после смерти И.В.Порваткиной.   Определить, соответствует ли дата, указанная в первичных документах, дате фактического подписания документов (с указанием перечня документов).

В соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ в постановлении о назначении экспертизы указываются основания для её назначения, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Однако, вопреки указанным требованиям п. 3 ст. 95 НК РФ в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы первичных документов не указана ни фамилия эксперта, ни наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза.

Не указаны эти сведения и в протоколе за № 12-16/1 от 02.06.2009 г. об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы. Указанный протокол не содержит точного номера постановления о назначении почерковедческой экспертизы, с которым был ознакомлен заявитель, что не соответствует п. 6 ст. 99 НК РФ.

Таким образом, при назначении почерковедческой экспертизы были нарушены права заявителя, установленные в п. 7 ст. 95 НК РФ, а именно право на отвод эксперта, право на назначение эксперта из числа указанных заявителем лиц, право присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту, поскольку заявитель не располагал информацией ни об эксперте, ни об экспертном органе, который должен был проводить почерковедческую экспертизу. 

В соответствии с п. 2 ст. 129 НК РФ привлечённое в качестве эксперта лицо должно быть предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Это требование налогового законодательства налоговым органом не выполнено.

Как следует из материалов налоговой проверки и из текста оспариваемого решения налогового органа,  проведение почерковедческой экспертизы по постановлению № 12-16/75 от 02.06.2009 г. налоговый орган поручил эксперту учреждения «Центр независимой экспертизы на автомобильном транспорте» Калмыкову Антону Николаевичу, который, как указано в оспариваемом решении, и провёл её.

Согласно материалам налогового контроля именно эксперт А.Н.Калмыков был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы 02.06.2009 г. и предупреждён об ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения, ему были разъяснены его права и обязанности по проведению экспертизы.

Однако, фактически,  экспертное заключение за № 181 от 24.06.2009 г. выполнялось и подписано  экспертом Кувшиновым Станиславом Владимировичем т.е. лицом, которому проведение экспертизы не поручалось, которое  не было предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложного заключения в порядке, установленном п. 2 ст.129 НК РФ, а поэтому указанный документ не может быть оценен в качестве заключения эксперта и является недопустимым доказательством в силу ч. 3 ст. 64 АПК РФ.

Таким образом налоговым органом не доказано, что первичные документы ООО «Тридис» подписаны неустановленным лицом, а  решения налоговых органов в оспариваемой части не соответствует п. 3 ст. 95, п. 2 ст. 129 НК РФ, п. 1 и 6 ст.108 НК РФ, нарушают права заявителя, установленные п. 7 ст.95 НК РФ.

Представленные заявителем доказательства подтверждают факт реального осуществления заявителем  хозяйственных операций с ООО «Тридис».

Заявитель  на основании договора поставки за № 117/05 от 04.11.2005 г. приобретал в 2006 г. у ООО «Тридис» товары. Факт приобретения товаров подтверждается счетами-фактурами, товарными накладными (Торг 12), полученными заявителем от поставщика.

Полученный от ООО «Тридис» товар был оприходован на склад заявителя соответствующими приходными ордерами, представленными в материалы дела.

Факт приобретения товара подтверждается также данными бухгалтерского и налогового учёта заявителя - соответствующими бухгалтерскими проводками  по счетам 41 (Товар), 60 (Расчёты с поставщиками) и регистрами налогового учёта.

Все счета-фактуры, полученные заявителем от ООО «Тридис» зарегистрированы в книге покупок за 2006 г. (с января - по ноябрь 2006 г.) в соответствии с п. 3 ст. 169 НК РФ.

Весь приобретённый у ООО «Тридис» товар был реализован заявителем в течение 2006 г. конечным покупателям. Данный факт подтверждается соответствующими счетами-фактурами и накладными (Торг 12), оформленными и выставленными заявителем своим покупателям. Все оформленные и выставленные счета-фактуры зарегистрированы заявителем и отражены в книге продаж за 2006 г. в соответствии с п.3 ст.169 НК РФ.

С торговой наценки, разницы между ценой приобретения товара и ценой его реализации, заявителем был уплачен налог на прибыль и НДС в течение 2006 г., что не оспаривается налоговым органом. Все первичные документы: счёта-фактуры и накладные (Торг 12) оформлены в соответствии с ФЗ «О бухгалтерском учёте» № 129-ФЗ, и п. 3, 5, 6 ст. 169 НК РФ и в полном объёме содержат все установленные указанными нормами сведения и реквизиты. Данные в них позволяют идентифицировать Товар, определить его стоимостные и количественные характеристики. Каких-либо нарушений по факту полноты отражения указанных операций по реализации товара в бухгалтерском учёте заявителя, равно, как и отсутствие реального движения товаров налоговыми органами не установлено.

        Таким образом, выводы налоговых органов о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, имеющихся у заявителя на полученный от ООО «Тридис» товар не подтверждены доказательствами и являются необоснованными.

Как следует из материалов дела налоговые органы сделали вывод о том, что заявитель при расчёте налоговой базы по налогу на прибыль за 2007 г. неправомерно включил в состав расходов затраты по  приобретению у поставщика ООО «Ламен» товаров в сумме 1 804 962 руб. и необоснованно принят к вычету НДС, уплаченный этому поставщику в размере 324 893 руб. в связи с тем, что сделки по приобретению товара не носили реального характера, поскольку все первичные документы по приобретению товара: счета-фактуры и накладные подписаны от имени ООО «Ламен» неустановленным лицом.

Из материалов дела следует, что заявитель  на основании договора поставки за № 14/07 от 01.03.2007 г. приобретал в 2007 г. у ООО «Ламен» товар.

Факт приобретения товара подтверждается  счетами-фактурами за № 13 от 09.03.2007 г., № 21 от 19.03.2007 г., № 32 от 29.03.2007 г., № 40 от 10.04.2007 г., № 99 от 24.05.2007 г., № 120 от 13.06.2007 г. и товарными накладными (Торг 12) за № 13 от 09.03.2007 г., № 21 от 19.03.2007 г., № 32 от 29.03.2007 г., № 40 от 10.04.2007 г., № 99 от 24.05.2007 г., № 120 от 13.06.2007 г., полученными заявителем от поставщика.

 Полученный от ООО «Ламен» товар был оприходован на склад заявителя соответствующими приходными ордерами, представленными в дело. Факт его приобретения подтверждается данными бухгалтерского и налогового учёта заявителя - соответствующими бухгалтерскими проводками  по счетам 41 (Товар), 60 (Расчёты с поставщиками) и регистрами налогового учёта, что не оспаривается налоговым органом.

Все счета-фактуры, полученные заявителем от ООО «Ламен» зарегистрированы в книге покупок за 2007 г.  №  4 за март 2007 г., №  6 за март 2007 г., №  17 за март 2007 г., № 6 за апрель 2007 г., что соответствует п. 3 ст. 169 НК РФ.

Весь приобретённый у ООО «Ламен» товар был реализован заявителем в апреле и июне 2007 г. конечному покупателю - ООО Торговый Дом «Татнефть».

Данный факт подтверждается счетами-фактурами  № 40 от 10.04.2007 г.,  № 77 от 14.06.2007 г. и накладными (Торг 12)  № 38 от 10.04.2007 г., и № 67 от 14.06.2007 г., оформленными и выставленными заявителем своему покупателю.

Все оформленные и выставленные покупателю  счета-фактуры зарегистрированы и отражены в книге продаж за 2007 г.  в соответствии с п. 3 ст. 169 НК РФ.

С торговой наценки, разницы между ценой приобретения товара и ценой его реализации, заявителем был уплачен налог на прибыль и НДС в течение 2007 г., что не оспаривается налоговым органом.

Все первичные документы: счёта-фактуры и накладные (Торг 12) оформлены в соответствии с ФЗ «О бухгалтерском учёте» № 129-ФЗ, и п. 3, 5, 6 ст. 169 НК РФ и в полном объёме содержат все установленные указанными нормами сведения и реквизиты. Данные в них позволяют идентифицировать товар, определить его стоимостные и количественные характеристики. Каких-либо нарушений по факту полноты и своевременности отражения указанных операций по реализации товара в бухгалтерском и налоговом учёте заявителя, равно, как и нарушений в порядке и сроках уплаты налога на прибыль и НДС за 2007г.  налоговыми органами не установлено.

Допрошенная, налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля, в качестве свидетеля, директор ООО «Ламен» - Савельева Галина Евгеньевна показала, что она ООО «Ламен» не учреждала и его директором не являлась, однако документы от имени ООО «Ламен» подписывала, но какие конкретно не помнит.

Показания свидетеля Савельевой Г.Е. нельзя признать  недостоверными, поскольку этот свидетель является заинтересованным лицом, а его показания противоречивы.

Как следует из выписки ЕГРЮЛ по состоянию на 11.12.2008 г., полученной налоговым органом, единственным директором и учредителем ООО «Ламен» является Савельева Г.Е. и именно она подписывала документы от имени ООО «Ламен».

Показания свидетеля Савельевой Г.Е. о том, что она не подписывала, предъявленные ей на обозрение во время допроса 15.06.2009 г. копии накладных и счетов-фактур, полученных заявителем от ООО «Ламен» не подтверждены либо опровергнуты заключением почерковедческой экспертизы, которую налоговый орган мог бы назначить в рамках полномочий по проведению налогового контроля.

Кроме того на копиях, первичных документов накладных и счетов-фактур  имеется подпись Савельевой Г.Е., которая датирована 06.04.2009 г. из этого следует, что указанные документы не предъявлялись свидетелю на обозрение во время допроса 15.06.2009 г., а в протокол допроса этого свидетеля от 06.04.2009 г. не содержат сведений о совершении действий по предъявлению свидетелю Савельевой Г.Е. указанных документов на обозрение.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что  копии первичных документов подписаны Савельевой Г.Е. вне