Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2010 по делу n А55-39017/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ООО «Форум» хозяйственных операций не может быть прямым доказательством отсутствия у ООО «Форум»  хозяйственной деятельности, это может свидетельствовать об уклонении этого общества от уплаты налогов.

Кроме того, обстоятельства в виде наличия в штате организации только одного сотрудника и отсутствия у организации на балансе основных средств сами по себе не могут свидетельствовать о невозможности выполнения этой организацией работ или услуг, т.к. работники и техника могли быть привлечены организацией на основании гражданско-правовых договоров.

Этот вывод суда  первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении ФАС Поволжского округа от 24.03.2009 года по делу № А65-30936/2007.

Налоговый орган считает, что ООО «Форум» было создано без волеизъявления учредителя, одновременно налоговый орган считает, что ООО «Форум» выполнены установленные законом обязанности по сообщению налоговому органу достоверной информации о своем имуществе и штатной численности.

Арбитражный суд первой инстанции правомерно указал в решении, что такой подход является ошибочным, поскольку налоговый орган должен использовать налоговую отчетность контрагента лишь в качестве основания для проверки указанной в ней информации и получения прямых доказательств отсутствия у такого контрагента возможности оказать услуги хранения.

При этом прямые доказательства невозможности контрагента оказать услуги по хранению товаров вследствие отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств должны быть получены из надлежащих источников - органов ГИБДД, органов, регистрирующих сделки с недвижимостью, лицензирующих органов и иных компетентных органов. Письма налогового органа по месту регистрации контрагента, основанные лишь на отчетных документах, не могут являться достаточными доказательствами отсутствия у контрагента заявителя ООО «Форум» возможности оказывать услуги по хранению. Указанные доказательства в материалы дела ответчиком не представлены.

Фактическое исполнение договора хранения товаров № 01/01/04 от 01.04.2007 года между заявителем и ООО «Форум» подтверждено представленной заявителем в материалы дела справкой Кировского отделения АКБ «Сберегательный Банк Российской Федерации» № 65 от 19.02.2010 г.

В соответствии с указанной справкой о местонахождении в 2006-2008 годах товаров в обороте, переданных заявителем в залог возврата полученных кредитов, Кировское отделение № 6991 Сбербанка России сообщает, что в 2006-2008 годах банком проводились периодические обследования и проверки наличия товаров в обороте, заложенных заявителем банку в обеспечение возврата кредитных ресурсов, предоставленных по кредитным договорам и договорам об открытии возобновляемой кредитной линии. Проведенные обследования и проверки показали, что переданные заемщиком в залог товары в 2006-2008 годах хранились в складских помещениях по следующим адресам: г. Самара, ул. Неверова, д. 39, ЛИТЕРА 6  по договору хранения № 01/01/04 от 01 апреля 2007 г. с ООО «Форум».

Оценивая указанное доказательство, арбитражный суд первой инстанции обоснованно принимал во внимание, что банк, являясь залогодержателем товаров в обороте, был прямо заинтересован в надлежащей проверке реального существования товара и операций с ним, поскольку указанный товар являлся обеспечением возврата кредитов заявителем.

При указанных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что представленная справка банка в совокупности и взаимосвязи с актами оказанных услуг и счетами-фактурами подтверждает реальность исполнения ООО «Форум» договора хранения № 01/01/04 от 01 апреля 2007 г.

Налоговый орган считает, что протокол допроса свидетеля Катаева В.В. от 06.10.2009 года и приложение № 1 к этому протоколу подтверждают факт подписания документов от имени ООО «Форум» неустановленным (неуполномоченным) лицом, что свидетельствует о непричастности гражданина Катаева В.В. к созданию ООО «Форум» и формированию его исполнительного органа.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что указанного протокола недостаточно для того, чтобы считать указанное налоговым органом обстоятельство установленным из-за несоответствия протокола допроса требованиям статей 90 и 99 НК РФ, а также и из-за противоречия между показаниями Катаева В.В. и фактическими обстоятельствами, которое не разрешено налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки.

В нарушение подпункта 6 пункта 2 статьи 99 НК РФ в протоколе не указано, предъявлялись ли свидетелю подписанные им или от его имени документы, какие вопросы и в какой последовательности задавались свидетелю или какие сведения ему предлагалось сообщить. Данное обстоятельство не позволяет оценить корректность, беспристрастность и ясность заданных свидетелю вопросов и возможность свидетеля дать на эти вопросы четкие, логичные и однозначные ответы.

При таких обстоятельствах невозможно понять, например, почему в своих показаниях свидетель указывает на то, что он ООО «Форум» не учреждал, но точно называет его ИНН 6311080793. Кроме того, Протокол содержит не предусмотренное статьей 99 НК РФ и приказом ФНС России от 31.05.2007 года № ММ-3-06/338@ Приложение № 1, на котором отсутствует подпись свидетеля.

В соответствии с ч.3 ст.71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Поэтому, исходя из смысла части 3 ст.71 АПК РФ, в вышеуказанном случае показания Катаева В.В. должны быть подтверждены другими доказательствами.

Заявления гражданина Катаева В.В. в ИФНС России по Советскому району г. Самары от 06.10.2009 года и в ИФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 14.03.2009 года такими доказательствами быть не могут, поскольку исходят из одного источника и практически дублирую содержание протокола, однако неоднократное повторение не создает совокупность доказательств.

Утверждения Катаева В.В. о его непричастности к созданию и деятельности ООО «Форум» противоречат обстоятельствам, подтверждаемым иными материалами дела: письму ИФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 06.08.2009 года № 11-37/17337, нотариально заверенным копиям учредительных документов ООО «Форум», свидетельствам регистрирующего органа, выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Форум».

При указанных обстоятельствах признание Катаева В.В. своей причастности к деятельности ООО «Форум» могло привести к соответствующим правовым последствиям лично для него: привлечению к налоговой, административной или уголовной ответственности.

Кроме того, налоговый орган не обосновал, каким образом в отсутствие факта утери паспорта Катаевым В.В. была осуществлена государственная регистрация ООО «Форум».

Учитывая данные противоречия в показаниях свидетеля и имеющихся в материалах дела документов, возможную его заинтересованность в исходе дела, наличие у него в соответствии со ст.51 Конституции не свидетельствовать против себя самого, арбитражный суд первой инстанции обоснованно отклонил показания Катаева В.В. в качестве достоверного доказательства.

Предупреждение свидетеля об ответственности за дачу ложных показаний является соблюдением процессуальных требований к порядку получения доказательства. Однако полученное в результате допроса доказательство (показания свидетеля) также не может иметь приоритета при доказывании перед иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, а поэтому, исходя из смысла части 3 ст.71 АПК РФ, в вышеуказанном случае показания свидетеля могут служить лишь основанием для проверки фактов, а не их установления судом.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции, по ходатайству налогового органа, вызвал учредителя ООО «Форум» Катаева В.В. в судебное заседание для дачи свидетельских показаний непосредственно суду. Однако Катаев В.В. в судебное заседание не явился и, тем самым, уклонился от подтверждения суду достоверности предоставленных им налоговому органу сведений, что не позволило суду первой инстанции в рамках установленных процессуальных сроков для рассмотрения дела достоверно установить его причастность или не причастность к созданию предприятия ООО «Форум» и формированию его исполнительного органа.

При наличии противоречия между имеющимися у зарегистрировавшего ООО «Форум» налогового органа документами, подписанными Катаевым В.В., и утверждениями самого Катаева В.В. при допросе о том, что он эти документы не подписывал, свой паспорт не терял и никому на какое-либо время не передавал, налоговый орган должен был разрешить это противоречие до завершения выездной налоговой проверки путем проведения криминалистической экспертизы о принадлежности или не принадлежности подписей на заявлении о регистрации и учредительных документах ООО «Форум» Катаеву В.В. в порядке, установленном статьей 95 НК РФ.

Однако налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не использовал предоставленные ему Налоговым кодексом РФ полномочия на проведение такой экспертизы.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о недоказанности факт непричастности Катаева В.В. к регистрации и формированию исполнительного органа предприятия ООО «Форум».

Налоговый орган считает, что письмо нотариуса г. Самары Казачковой Г.А. № 324 от 20.08.2009 года, о не подтверждении факта свидетельствования подлинности подписи учредителя ООО «Форум» Катаева В.В. на заявлении о государственной регистрации, доказывает что Катаев В.В. не являлся учредителем и не регистрировал ООО «Форум» в качестве юридического лица.

Отсутствие подтверждения нотариусом регистрации нотариальных действий не означает недостоверность подписи. Письмо нотариуса г. Самары Казачковой Г.А. при наличии иных доказательств может подтверждать лишь факт отсутствия нотариального заверения заявления о государственной регистрации ООО «Форум», но не отсутствие волеизъявления учредителя Катаева В.В. на создание юридического лица. То, что подпись на заявлении о государственной регистрации сделана без участия нотариуса Казачковой Г.А., не исключает ее проставление Катаевым В.В.

Кроме того, ответ нотариуса Казачковой Г.А. не содержит никакого объяснения, каким образом на заявлении о государственной регистрации ООО «Форум» появилась печать нотариуса Казачковой Г.А. При этом доказательства поддельности печати нотариуса на указанном заявлении в материалы дела не представлены.

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не использовал предоставленные ему Налоговым кодексом РФ полномочия для получения надлежащих свидетельских показаний от нотариуса Казачковой Г.А. в отношении свидетельствования или не свидетельствования ею подписи Катаева В.В. на заявлении о государственной регистрации ООО «Форум».

В соответствии со ст.51 Гражданского Кодекса РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц, а имеющиеся документы ООО «Форум» свидетельствуют о государственной регистрации ООО «Форум» в соответствии с действующим законодательством и содержат сведения о том, что Катаев В.В. является учредителем и руководителем ООО «Форум».

Сведения о признании государственной регистрации ООО «Форум» недействительной вследствие грубых нарушений при создании организации в материалах дела отсутствуют. Установить такие факты мог лишь суд в рамках рассмотрения дела о признании государственной регистрации ООО «Форум» недействительной либо о ликвидации данного юридического лица в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона. Однако сведения о том, что в судебном порядке были установлены факты допущенных при создании ООО «Форум» грубых нарушений закона в материалы настоящего дела не представлены.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12 ноября 2009 г. по делу N А12-12630/2009, от 4 декабря 2009 г. по делу N А65-15123/2009.

Налоговый орган считает, что заявление Смирновой С.И. в ИФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 18.07.2007 года подтверждает факт подписания документов от имени ООО «Форум» неустановленным (неуполномоченным) лицом, что свидетельствует о недостоверности сведений содержащихся в первичных документах, счетах-фактурах.

В заявлении Смирновой С.И. излагаются обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля при выездной налоговой проверке.

Статьей 90 НК РФ установлено, что лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля, может привлекаться в качестве свидетеля для дачи соответствующих показаний. При этом свидетель предупреждается об ответственности за уклонение от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний. Показания свидетеля оформляются специальным протоколом (ст. 99 НК РФ).

Статьей 68 АПК РФ установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленное налоговым органом в материалы дела заявление директора ООО «Форум» Смирновой С.И. в ИФНС России по Железнодорожному району г. Самары от 18.07.2007 года не является протоколом допроса свидетеля, установленным НК РФ, а поэтому обоснованно не принято арбитражным судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства, подтверждающего, содержащиеся в этом заявлении сведения.

При этом суд первой инстанции также обоснованно учитывал отсутствие достоверных подтверждений того, что заявление Смирновой С.И. от 18.07.2007 года действительно подписано и направлено налоговому органу самой Смирновой С.И., а не каким-либо иным заинтересованным лицом, а также то, что изложенная в заявлении информация может непосредственно затрагивать интересы самой Смирновой С.И. и создавать предпосылки для утаивания или искажения Смирновой С.И. этой информации.

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки не использовал предоставленные ему Налоговым кодексом РФ полномочия для получения надлежащих свидетельских показаний у директора ООО «Форум» Смирновой С.И.

Арбитражный суд первой инстанции, по ходатайству налогового органа, вызвал директора ООО «Форум» Смирнову С.И. в судебное заседание для дачи свидетельских показаний непосредственно суду. Однако Смирнова С.И. в судебное заседание не явилась, что не позволило суду первой инстанции в рамках установленных процессуальных сроков для рассмотрения дела достоверно установить ее причастность или не причастность к деятельности предприятия ООО «Форум».

Налоговый орган в рамках выездной налоговой проверки не воспользовался полномочиями на проведение допроса директора Смирновой С.И. и на проведение криминалистической