Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2014 по делу n А65-31484/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

профессионального образования «Казанский государственный  архитектурно – строительный университет»   установлено, что часть выполненных работ  объем которых был предметом экспертного заключения по результатам судебной строительно – технической экспертизы до момента ввода в эксплуатацию смонтированы некачественно:

      -   работы   по устройству покрытий полов  из линолеума. В помещениях на 2 этаже  линолеум уложен не равномерно, имеются складки и вздутия.

-  работы по устройству подвесных потолков. В помещениях  на втором этаже  отсутствуют  пять панелей  подвесного потолка «Армстронг».

-  работы  по монтажу  наружной металлической  двери. Входная  металлическая дверь на первом этаже имеет перекос, в результате которого отсутствует возможность полноценного закрытия двери.

- работа  по устройству  канализации  в кабельном  приямке  смонтирована  не по проекту. Канализация К1 должна проходить под кабельным  приямком, при визуальном осмотре установлено, что канализационная труба проходит через кабельный приямок совместно со слаботочными сетями, что является  нарушением проекта и требований пожарной  безопасности.

  В судебном заседании 31.07.2013 опрошен эксперт Рожков В.Л., который    представил письменные  уточнения по заключению вх. АС РТ №5903  от 03.06.2013.

     В письменных уточнениях эксперт Рожков В.Л. указал, что  стоимость  работ по            средне – рыночным ценам составляет 1 975 727 руб. 38 коп. и рассчитана без понижающего коэффициента 0,84, предусмотренного договором. Стоимость  работ в  соответствии с условиями договора составляет  1 779 860 руб. 54  коп.

Учитывая, что стоимость работ необходимо исчислять по средне-рыночным ценам, то есть без понижающего коэффициента РЖД 0,84, который предусмотрен договором, поскольку  исходит и отсутствия между сторонами договорных отношений, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 49 АПК РФ, принял уменьшение исковых  требований  до 1 889 655 руб. 42 коп., исходя из следующего расчета (5 361 024  руб. 50  коп. (стоимость   работ, предъявленным по  односторонним актам)  - 3 204 044  руб. 56  коп. (объемы работ выполнение которых не  подтверждено результатами судебной экспертизы)/0,84 (понижающий коэффициент  РЖД  применяемый  при расчете стоимости  работ ) =  2 567  833 руб. 26  коп; 2 567 833  руб. 26  коп. +  1 408 146  руб. 16  коп. (стоимость  работ по подписанным сторонами актам) + 94 400  руб. (услуги по проведению испытаний несущей способности буронабивных свай) – 2 180 724  руб.  (оплата выполненных работ).

Доводы истца  о незаключенности  договора  субподряда  от 29.07.2011 №29/07-2011, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку результатами судебно – технической и судебно – почерковедческой экспертизы заявление истца о фальсификации подписи - «Директор М.П. /Усманов Э.Ш./», не подтверждены. Доказательств  обратного истцом не представлено.

Эксперт установил, что на договоре проставлена печать ООО «АрсланСтрой».

Доказательств утраты печати  либо выбытия из владения истца в материалы дела не представлено.

  Принимая во внимание, что в предъявленных актах выполненных работ (в подписанных сторонами и односторонних) истец ссылается именно на договор субподряда  от 29.07.2011 №29/07-2011, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу  о наличии между сторонами договорных отношений, и, руководствуясь статьями 309, 310, 702, 711, 720, 753 Гражданского кодекса РФ, правомерно  взыскал с ответчика задолженность по оплате выполненных работ в сумме 1 414 122  руб. 40  коп., исходя из следующего расчета: 1 408 146 руб. 16 коп. (акты, подписанные  сторонами и не оспоренные ответчиком) + 1 779 860 руб. 54 коп. (стоимость выполненных работ по односторонним актам, которые были предметом экспертного  исследования) + 406 839  руб. 70 коп. (стоимость выполненных работ по односторонним актам, которые предъявлены к  оплате, но  не были предметом экспертного исследования,  поскольку не оспорены ответчиком) – 2 180 724  руб.  (оплата ответчика  в счет выполненных работ).

           Исковые требования в части взыскания 94 400 руб. (акт от 26.09.2011, подписанный между  истцом и ООО «ПСФ «ВАН» (л.д. 125, т. I) за проведение испытаний  несущей способности буронабивных свай обоснованно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, исходя из следующего.

   В соответствии с частью 1 статьи 711 Гражданского  кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

            То есть,  основанием для возникновения обязательств по оплате работ  является предъявление  их результата для оплаты  непосредственно  заказчику.  

            Условиями п.2.2 договора предусмотрено, что оплата за выполненные работы производится   на основании  актов выполненных  работ по форме КС-2  и  КС-3.

            Доказательств  направления  ответчику  акта выполненных работ по форме КС-2 на сумму 94 000 руб. по проведению  испытаний  несущей способности буронабивных свай    истцом не представлено.

    Поскольку акты приемки выполненных работ по проведению  испытаний  несущей способности буронабивных свай, оформленных непосредственно между  заказчиком  и подрядчиком  (истцом и ответчиком)  по правилам статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации истцом не представлены, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что обязанность по их оплате у ответчика не возникла и отказал в указанной части иска.

            Как следует из материалов дела, при проведении  судебной  экспертизы по вопросу определения качества выполненных работ экспертами выявлены недостатки выполненных работ.

            В судебном заседании суда первой инстанции 31.07.2013 эксперт Орлов В.Я., предупрежденный об ответственности в порядке, предусмотренном статьей 55  Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, представил письменный расчет стоимости устранения  недостатков, который  составил 84 022  руб.

            Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для соразмерного  уменьшения стоимости выполненных работ на стоимость устранения недостатков  применительно  к статье 723 Гражданского  кодекса Российской   Федерации в силу следующего. 

            Наличие указанных недостатков  истец  не отрицал. При этом, в судебном заседании 17.07.2013 г. пояснил,   что выявленные при проведении судебной экспертизы  недостатки в настоящее время устранены. Факт устранения недостатков согласован с эксплуатирующей организацией.

     Для приобщения к материалам дела истец представил письменные  пояснения, акт приема – передачи, письмо от 28.09.2012, письмо от 02.10.2012, письмо от  15.07.2013,   письмо от 15.11.2011, предписание от 25.07.2013,  реестр замечаний, письмо от 19.12.2011, письмо от 10.08.2011,  письмо от 12.07.2013, письмо  от 17.07.2013.

            Из материалов дела следует, что эксплуатирующая организация филиал ОАО «РЖД» Горьковская  железная дорога  (Горьковская  дирекция по эксплуатации  зданий и сооружений)  письменным  сообщением от  15.07.2013  подтвердила, что  по состоянию на 12.07.2013 устранен перекос входной двери  в ДПП, на  лестничной  клетке и в комнате ДПП восстановлен подвесной потолок, в комнате ДПП устранена волнистость линолеума, повторно окрашено ограждение балкона  (выявленные  результатами судебной экспертизы  замечания).

            Относительно работ по устройству  канализации  в кабельном  приямке, которые   как установлено экспертом, смонтированы  не по проекту, истец  пояснил следующее. До проведения  работ проектная документация не была  передана ответчиком в полном объеме.  В связи с  поздним  получением  проектной документации, работы по устройству  канализации пришлось выполнять по факту. Однако, выполненный результат работ по устройству канализации является пригодным и не препятствует эксплуатации  объекта по прямому назначению. Кроме того, с учетом фактического выполнения работ по устройству канализации истцом согласованы изменения в проекте с ОАО «Росжелдорпроект» филиал «Нижегороджелдорпроект».

           Доказательства направления в ОАО «Росжелдорпроект» исполнительной схемы К1 для  внесения  изменений в проект истцом представлены  (л.д. 158, т.IV).

           В ответ на обращение истца институт ОАО «Росжелдорпроект» направил  письменное согласование на прокладку трассы канализации в кабельном  приямке в футляре  из стальных труб  по варианту №1 исполнительной схемы (л.д. 159, т.IV).

  Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для  установленного договором использования.

            Поскольку  недостатки  работ фактически устранены, результат работ  является пригодным для обычного использования, то оснований  для уменьшения стоимости выполненных работ на стоимость  устранения  недостатков в сумме  84 022  руб., которые были выявлены на  момент  проведения  судебной  экспертизы,  но устранены в настоящее время, у суда не имеется.

            Доводы ответчика о том, что  истец не извещал его об устранении недостатков, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку  в  данном  случае,  истец безвозмездно устранил недостатки выполненных работ. Ответчик не отрицает, что  не был на объекте строительства, соответственно не может пояснить относительно  выполнения каких-либо работ по устранению  недостатков (аудиозапись судебного заседания от 31.07.2013). Законом не закреплена обязанность извещения заказчика (ответчика)  об устранении недостатков.

          Доводы ответчика о том,  истцом не учтены условия договора относительно  гарантийного удержания в сумме 5% до введения   объекта в  эксплуатацию, а также 3% генподрядных услуг обоснованно отклонены судом первой инстанции в силу следующего.

           Выполняемая  истцом  в рамках спорного  договора субподряда составляет лишь часть работ на объекте «Организация интермодальных перевозок от железнодорожной  станции Казань до международного аэропорта «Казань».

            Из материалов дела следует, что объект строительства введен в эксплуатацию, что  подтверждается разрешением  на ввод объекта в эксплуатацию №RU16-0129 – Госстрой от 26.04.2013, выданный заместителем руководителя Федерального агентства  по строительству и жилищно – коммунальному хозяйству (л.д. 23-24, т. IV).

 Условие договора о возмещении  затрат  подрядчика  в размере 3% от стоимости выполненных  работ (п.4.1.33 договора) не может являться   основанием  для уменьшения  стоимости  выполненных  работ  в рамках   настоящего  иска в силу следующего.

 По условиям договора оплата услуг генерального подряда является отдельным обязательством, при этом договором не предусмотрен зачет оказанных генподрядных услуг в счет оплаты выполненных работ.

             Оплата  услуг генподрядчика  не влияет на исполнение обязательств по оплате выполненных работ.

    При наличии со стороны истца нарушений обязательств по оплате ответчику услуг генподрядчика, ответчик вправе обратиться за защитой своих прав с самостоятельным иском.

    Доводы ответчика относительно  отсутствия  исполнительной документации как  основание  для отказа в оплате выполненных  работ обоснованно отклонены судом первой инстанции, исходя из следующего.

    Согласно статье 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором, либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

             Не предоставление  исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ. По смыслу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению.  В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

           Из материалов дела усматривается, что в настоящее время объект введен в эксплуатацию. То есть, результат работ эксплуатируется и препятствий для использования объекта строительства   по прямому назначению отсутствуют.   

            Встречные исковые  требования  о взыскании неустойки  в  сумме  2 302 790  руб.           83  коп. заявлены в связи с просрочкой исполнения  обязательств  по договору субподряда №29/07 - 2011 от 29.07.2011.

           В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего обязательства, в частности  в случае просрочки исполнения, определенную договором неустойку.

           Пунктом 10.2 договора предусмотрено, что субподрядчик   при нарушении  сроков окончания   работ после установленного срока по вине  субподрядчика- штраф в размере 1,0% от договорной  цены объекта за каждый  календарный день просрочки. При  задержке сдачи объекта свыше 10 дней субподрядчик  уплачивает штраф в  размере 2,0% договорной цены  за каждый  последующий  день просрочки. За несвоевременное   освобождение  строительной  площадки от принадлежащего ему имущества – штраф в размере 50 000  руб. за каждый день просрочки.

          Окончательный срок выполнения всех работ, в том числе  и работ по договору субподряда №29/07 - 2011 от 29.07.2011,  по объекту  «Организация интермодальных  перевозок  от железнодорожной станции  Казань до  международного аэропорта  Казань» по объекту «Пост  дежурного по переезду на пересечении  с автодорогой  Столбище – Аэропорт» установлен  календарным планом – 14.05.2012.

          Истец начислил неустойку  начиная с 15.05.2012 по 25.05.2012 в сумме 319 832  руб. 06  коп. (с учетом условий о размере  неустойки  в случае задержки сдачи объекта до 10 дней) и в сумме 8 571 499  руб. 21  коп.  (начиная с 26.05.2012  г. по 09.10.2012  г.  (дата предъявления  работ  к приемке)).  Общая  сумма  неустойки составила  8 891 331  руб. 27  коп.

          За несвоевременное   освобождение  субподрядчиком  строительной  площадки от принадлежащего ему имущества сумма  штрафа составила  7 200 000  руб.  (за период с 15.05.2012 по 09.10.2012).

          Истец,  руководствуясь принципами разумности,