Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009 по делу n А55-6068/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

отсутствуют основания сомневаться в достоверности данных, указанных в счетах-фактурах и иных первичных бухгалтерских документах.

Следовательно, довод налогового органа о нарушении порядка оформления счетов-фактур и их несоответствии требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации является неправомерным и необоснованным.

В оспариваемом решении налоговый орган указывает на то, что имеющиеся в деле счета-фактуры, выставленные контрагентами заявителя - ООО «Олимп», ООО «Фаворит», ООО «Контакт» и ООО «Альтернатива», подписаны от имени данных организаций неустановленными лицами, что, по мнению налогового органа, является нарушением пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В обоснование указанного довода налоговый орган ссылается на следующие документы: протокол допроса свидетеля - гражданина Леденева В.В. от 24 ноября 2007 года без номера, согласно которому опрашиваемое лицо показало, что с июня 2005 года по октябрь 2006 года он работал директором ООО «Инком» г. Москва, с октября по настоящее время он не работает, дополнительных работ не имел. ООО «Олимп» ему не знакомо, директором, либо учредителем данного предприятия он никогда не был, к данной организации никакого  отношения не имеет. В  Ульяновской и Самарской областях никогда не был (т. 6 л.д. 109, 110).

При этом в материалах дела содержится письменное объяснение гражданина Леденева В.В. данное оперуполномоченному ОРУ № 2 по КП при УВД по Ульяновской области от 05 мая 2008 года, в котором данный гражданин, пояснил, что ООО «Олимп» он возможно учреждал в момент государственной регистрации  являлся генеральным директором ООО «Олимп» (т. 83 л.д. 153).

Таким образом, гражданин Леденев В.В. не отрицает факт создания ООО «Олимп» и более того факт руководства данной организацией в качестве единоличного исполнительного органа.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что показания гражданина Леденева В.В. оформленные протоколом допроса свидетеля от 24 ноября 2007 года без номера не являются достаточным доказательством, свидетельствующим о согласованных, недобросовестных действиях заявителя, направленных на необоснованное получение возмещения по НДС из бюджета.

Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 22 мая 2007 года по делу № А65-14196/2006-СА1-29, постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, от 22 ноября 2007 года по делу № А56-48407/2006.

В оспариваемом решении налоговый орган указывает на то, что  при сопоставлении образца подписи директора ООО «Олимп» Леденева В.В.  в карточке с образцами подписей и оттиском печати в полученной из ЗАО Банк «Венец», с подписью в договоре, накладных на поставку скота, счетах-фактурах установлено, что подпись директора Леденева В.В. в карточке с образцами подписи не соответствует подписи Леденева В.В. в указанных документах.

Этот вывод налогового органа является необоснованным, поскольку основан на предположениях и не подтвержден заключением соответствующего эксперта.

Между тем судебный акт не может быть основан на предположениях. В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 11 апреля 2007 года по делу № А57-11319/06-17, от 03 апреля 2007 года по делу № А12-15084/06, от 01 марта 2007 года по делу № А12-12457/2006, от 28 марта 2007 года по делу № А65-14197/2006-СА2-34.

Налоговый орган, не представил суду надлежащих доказательств того, что заявитель не проявил должности осмотрительности и осторожности при осуществлении хозяйственных операций с ООО «Олимп». В ходе судебного разбирательства представитель заявителя пояснил суду, что до начала осуществления хозяйственной деятельности с ООО «Олимп» заявитель проверил его устав, свидетельство о государственной регистрации, о постановке на налоговый учет в налоговом органе. Налоговым органом не представлены суду доказательства, свидетельствующие о том, что на момент осуществления хозяйственных операций с указанным контрагентом заявитель знал или должен был знать о том, что руководителем ООО «Олимп» является, как указано налоговым органом, иное физическое лицо.

Этот вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа, от 03 апреля 2008 года по делу № А55-11424/2007, от 28 ноября 2007 года по делу № А55-3030/2007.

Из материалов дела следует, что ООО «Олимп» на момент совершения сделки с заявителем было зарегистрировано в установленном действующим законодательством Российской Федерации порядке и осуществляло свою деятельность на законных основаниях. Сделка, совершенная между заявителем и ООО «Олимп» по поставке товара - живого скота не признана недействительной в установленном законом порядке.

Более того, допущенные ООО «Олимп» нарушения закона при их создании и регистрации само по себе не является достаточным основанием для выводов о недобросовестности заявителя по делу и признании выставленных ООО «Олимп» счетов-фактур сфальсифицированными документами, не соответствующими требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данный вывод подтверждается правовой позицией Федерального арбитражного суда Поволжского округа, изложенной в постановлении от 10 января 2008 года по делу № А65-9150/2007, от 24 января 2008 года по делу № А65-28694/2006.

Как следует из протокола допроса свидетеля - гражданина Калинина А.В. от 24 ноября 2007 года без номера, свидетель показал, что с осени 2004 года он работает охранником в ОАО «Автодормехбаза» г. Москва, дополнительных работ не имел. Учредителем, либо директором каких-либо предприятий никогда не являлся. ООО «Контакт» ему не знакомо, к данной организации никакого отношения не имеет. Клише своей подписи никогда не изготавливал (т. 6 л.д. 132-135).

Показания Калинина А.В. не подтверждены ни одним достоверным доказательством по делу. Напротив, имеющиеся в деле документы: договор поставки от 01 ноября 2006 года без номера, счета-фактуры, товарные накладные, содержащие личную подпись данного физического лица опровергают как заявление самого гражданина Калинина А.В., так и вывод налогового органа по данному эпизоду.

Согласно пункту 37, 64, 68 выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Контакт» от 23 ноября 2007 года № И699397/2007 учредителем и генеральным директором данной организации является гражданин Калинин Александр Васильевич, проживающий по адресу: г. Москва, ул. Чугунные ворота, д. 19, корпус 2, квартира 66, паспортные данные: 45 00 407926, выдан ОВД «Выхино» г. Москвы, код подразделения 772-044 (т. 6 л.д. 113).

Как следует из содержания протокола допроса свидетеля от 24 ноября 2007 года без номера, в качестве свидетеля опрашивался гражданин Калинин Александр Васильевич, проживающий по адресу: г. Москва, ул. Чугунные ворота, д. 19, корпус 2, квартира 66, но с иными паспортными данными: 45 08 774667, выдан ОВД района Выхино, г. Москвы.

Из содержания протокола допроса свидетеля от 24 ноября 2007 года без номера гражданина Калинина А.В. следует,  что опрос проводился не налоговым органом в ходе мероприятий налогового контроля с оформлением протокола в соответствии со статьями 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, а оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП № 3 ГУВД по Самарской области в рамках возбужденного уголовного дела № 200735885.

В соответствии с часть. 2 статьи 11 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

Сведения, полученные в ходе ОРД, должны отвечать требованиям относимости, допустимости, достоверности, быть получены надлежащим субъектом из надлежащего источника и перепроверены следственным путем в установленном законом порядке (на основании таких сведений должны быть произведены допросы, обыски, осмотры и иные следственные и процессуальные действия, принесшие положительный результат).

Налоговым органом вывод о подписании счетов-фактур и иных финансовых и бухгалтерских документов от имени ООО «Контакт» неустановленным лицом основывается исключительно на протокол допроса свидетеля от 24 ноября 2007 года без номера.

Суд первой инстанции правомерно указал в решении на то, что предупреждение свидетеля - гражданина Калинина А.В. об ответственности за дачу ложных показаний не исключает для налоговых органов необходимости проверять правдивость свидетельских показаний.

Данный вывод подтверждается позицией Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, изложенной в постановлении от 22 ноября 2007 года по делу № А56-48407/2006.

Указанные налоговым органом обстоятельства могут иметь значение только в том случае, когда налогоплательщик действовал недобросовестно, то есть, зная о недостоверности подписей, умышленно совершал действия, направленные на незаконное изъятие денежных средств из Федерального бюджета, либо на уклонение от исполнения Конституционной обязанности по уплате налогов, однако эти обстоятельства налоговым органом не доказаны.

Ссылки налогового органа на встречные проверки являются необоснованными, поскольку материалы встречных проверок суду не представлены.

Так, налоговым органом не осуществлялись соответствующие мероприятия налогового контроля в отношении ООО «Контакт» - не направлялся соответствующий запрос нотариусу по вопросу нотариального удостоверения подписи гражданина Калинина А.В. на заявлении о государственной регистрации ООО «Контакт», на банковской карточке с образцами подписей и оттиском печати, а именно нотариус, в силу статьи 80 Основ законодательства о нотариате, свидетельствует подлинность подписи на документе, содержание которого не противоречит законодательным актам Российской Федерации.

Свидетельствуя подлинность подписи, нотариус подтверждает, что подпись сделана определенным лицом. Также налоговым органом не осуществлялся выход и обследование по юридическому адресу ООО «Контакт» с целью установления местонахождения данной организации, не направлялись запросы в соответствующие контролирующие органы по вопросу наличия у ООО «Контакт» персонала, автотранспортных и технических средств, объектов недвижимого имущества.

Согласно сообщению из ИФНС России № 22 по г. Москве - сопроводительное письмо от 24 марта 2008 года № 8237, полученному  на запрос Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области без даты № 26-34/01/068@ и поручение об истребовании документов (информации) в отношении ООО «Контакт», указанное общество  состоит на учете в инспекции с 06 декабря 2005 года, зарегистрирована по адресу: 109518, г. Москва, Грайвороновский 1-ый переулок, д. 2 А, учредителем и генеральным директором является гражданин Калинин Александр Васильевич, паспорт: 45 00 № 407926, выдан ОВД «Выхино» г. Москвы. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2007 года, не нулевая, НДС декабрь 2007 года, не нулевой (т.20 л.д. 115, 116, 117).

Из материалов дела следует, что ООО «Контакт» на момент совершения сделки с заявителем было зарегистрировано в установленном действующим законодательством Российской Федерации порядке и осуществляло свою деятельность на законных основаниях. Сделка, совершенная между ООО «Контакт» и ЗАО «Комсомольский мясокомбинат» по поставке товара - живого скота не признана недействительной в установленном законом порядке.

Более того, допущенные ООО «Контакт» нарушения закона при их создании и регистрации само по себе не является достаточным основанием для выводов о недобросовестности заявителя по делу и признании выставленных ООО «Контакт» счетов-фактур сфальсифицированными документами, не соответствующими требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данный вывод подтверждается позицией Федерального арбитражного суда Поволжского округа, изложенной в постановлении от 10 января 2008 года по делу № А65-9150/2007, от 24 января 2008 года по делу № А65-28694/2006.

Арбитражный суд первой инстанции, рассмотрев указанные документы в их совокупности и взаимосвязи с имеющимися в деле первичными документами ООО «Контакт», содержащими подпись в графе руководитель - гражданина Калинин А.В., выпиской из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Контакт» от 23 ноября 2007 года № И699397/2007, содержащей сведения о том, что руководителем данной организации является именно гражданин Калинин А.В., сделал правильный вывод о том, что налоговый орган не представил суду надлежащих и неопровержимых доказательств того, что счета-фактуры, выставленные в адрес заявителя от имени ООО «Контакт» подписаны неустановленным лицом.

Из письменного опроса гражданки Вишняковой Е.Н. от 10 декабря 2007 года без номера, следует что она работает в ресторане «Первак» официантом. В декабре 2006 года ее бывшая  соседка  Шарипова М.Э. предложила Вишняковой Е.Н. оформить на свое имя организацию за вознаграждение в сумме 2 000 руб. До этого в феврале 2006 года она аналогичным образом оформила на Вишнякову Е.Н. ООО «ТрансАвто». В работе этих организаций Вишнякова Е.Н. не участвовала, чем они занимаются ей не известно. После   регистрации ООО «Альтернатива» Вишнякова Е.Н. с Шариповой М.Э. не виделась.  Вишнякова Е.Н. знает, что она является руководителем юридического агентства ООО «Бостон». Таким же образом был зарегистрирован ряд организаций на имя матери   Вишняковой Е.Н, платила вознаграждение также Шарипова М.Э.

При этом в ходе судебного разбирательства от гражданки Вишняковой Е.Н. поступило нотариально удостоверенное заявление от 10 июля 2008 года регистрационный номер 7857, в котором данное физическое лицо сообщило суду, что в конце 2006 года зарегистрировала на свое имя ООО «Альтернатива», так как планировала заниматься коммерческой деятельностью на территории г. Самары. В декабре 2006 года через своих знакомых она познакомилась с гражданином Российской Федерации Сулиевым Аджамом Арфутовичем, зарегистрированным по адресу: г. Самара, ул. Н. Панова, д. 20., который предложил ей заняться совместным бизнесом, обещал в последствии помочь с производством кур-гриль. Он объяснил Вишняковой Е.Н., что занимается строительным бизнесом и заготовкой скота и птицы. В частности он пояснил, что поставляет живой скот на мясокомбинаты городов Самары, Тольятти и в Ульяновскую область. Из названий мясокомбинатов