Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009 по делу n А55-6068/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Вишнякова Е.Н. помню комбинат в городе Самаре «РЭД-СТАР», расположенный где-то на Заводском шоссе и «Комсомольский мясокомбинат», расположенный в городе Тольятти. Сулиев А.А. говорил, что сам по каким-то коммерческим причинам не может открыть новую фирму, так как на нем итак висит, то есть зарегистрировано много фирм в городе Самаре, ему нужна именно вновь созданная, как он сказал - «чистая» фирма. Условия были такие. Вишнякова Е.Н. как учредитель и директор ООО «Альтернатива» выдает Сулиеву А.А. доверенность на представление интересов ООО «Альтернатива», он занимается заготовкой и поставкой живого скота, Вишнякова Е.Н. помогает ему с ведением делопроизводства и оформлением бумаг, он взамен ежемесячно обязуется платить Вишняковой Е.Н. 5 000 руб., а затем Вишнякова Е.Н. продает ему фирму, с перерегистрацией ООО «Альтернатива» на него. За это он дополнительно обещал Вишняковой Е.Н. 30 000 руб. Сулиев А.А. привозил Вишняковой Е.Н. на подпись различные бухгалтерские документы - договоры, счета-фактуры, счета, платежки, банковские карточки и еще что-то, но всего Вишнякова Е.Н. не помнит. В начале Вишнякова Е.Н. подписывала все это, а затем Сулиев А.А. предложил ей сделать факсимиле подписи, чтобы пользоваться им, если он будет находиться в командировках. Большинство документов Вишнякова Е.Н. подписывала именно в 2007 году.  Сулиев также говорил, что использует и факсимиле подписи Вишняковой Е.Н., если находится в районах области при заготовке скота. Весной 2008 года Сулиев привозил Вишняковой Е.Н. какие- то документы, кажется, счета-фактуры за 2007 год и попросил их подписать заново, объяснив, что допустил какую- то ошибку и что ее нужно исправить. Вишняковой Е.Н. полностью доверяла Сулиеву А.А. и считала, что он занимался честным бизнесом. Где конкретно Сулиев заготовлял скот, Вишнякова Е.Н. точно не знает, но в разговорах он упоминал Самарскую область, Ульяновскую область, Саратовскую область, Республику Татарстан, и Республику Башкортостан. Ранее Вишнякова Е.Н. дала неверные показания работникам правоохранительных органов, так как испугалась ответственности и Сулиева А.А., который весной 2008 года велел держать язык за зубами и не болтать лишнего, иначе могут возникнуть личные проблемы. Вишняковой Е.Н. испугалась и поэтому сразу не сказала всю правду (т. 82 л.д. 82).

В ходе судебного разбирательства 21 августа 2008 года суд первой инстанции опросил гражданку Вишнякову Е.Н. в качестве свидетеля, которая пояснила суду, что она являлась учредителем и директором ООО «Альтернатива»,  решение о сложении с себя обязанностей директора ООО «Альтернатива» не принимала, договор поставки от 01 февраля 2007 года между ООО «Альтернатива» и ЗАО «Комсомольский мясокомбинат» не заключала. При этом данный свидетель пояснил суду, что не отрицает, что подпись на договоре поставки от 01 февраля 2007 года между ООО «Альтернатива» и ЗАО «Комсомольский мясокомбинат» ее и что ею подписывался ряд документов от имени ООО «Альтернатива», что подпись счетах-фактурах том 5 л.д. 1-94 также принадлежит ей, факт подписания товарных накладных содержащихся в материалах дела том 29 л.д. 99 145, том 28 л.д. 58, 70, 73 не отрицает, как  не отрицает факт подписания счетов-фактур находящихся в деле(т. 82 л.д. 110-114).

В материалах дела имеется копия журнала регистрации нотариальных действий, с расшифровкой нотариального действия - удостоверение подписи в заявлении о государственной регистрации юридического лица при создании ООО «Альтернатива» в котором имеется запись сделанная нотариусом Тимофеевой С.А. с указанием данных реестра нотариальных действий по удостоверению подписи гражданки Вишняковой Е.Н  на данном документе. (т. 6 л.д. 75,76)

Суд первой инстанции, рассмотрев указанные документы в их совокупности и взаимосвязи, с учетом содержания имеющихся в деле первичных документов ООО «Альтернатива» и выписки из ЕГРЮЛ в отношении ООО «Альтернатива» от 23 ноября 2007 года № В701185/2007, пришел к правильному выводу о том, что налоговый орган не представил суду надлежащих и неопровержимых доказательств того, что счета-фактуры, выставленные в адрес заявителя от имени ООО «Альтернатива» не были подписаны руководителем данной организации - гражданкой Вишняковой Е.Н., а были подписаны неустановленным лицом.

Из письменного объяснения гражданина Мизгина А.В. от 23 ноября 2007 года  данное оперуполномоченному ОБЭП ОВД по Петушинскому району, следует, что этот гражданин в период с 2002 года  занимался юридической практикой в частном порядке и регистрировал различные фирмы с целью их дальнейшей продажи, в том числе и ООО «Фаворит». Никаких финансово-хозяйственных документов от имени ООО «Фаворит» он никогда не подписывал, никакой деятельности от имени фирмы не вел. ЗАО «Комсомольский Мясокомбинат» ему не знакомо. В г. Тольятти никогда не был. В г. Ульяновске он никогда не был, никаких счетов в ЗАО АКБ «Венец» не открывал.  Паспорт на свое имя никогда не терял и никому не передавал (т. 7 л.д. 4, 5).

Согласно части 1 и 2 статьи 190 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации ход и результаты допроса отражаются в протоколе, составляемом в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса. Показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно. Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. В протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мотивов отвода или отказа.

В соответствии с частью 1 статьи 189 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации перед допросом следователь выполняет требования, предусмотренные частью пятой статьи 164 настоящего Кодекса.

Согласно части 5 статьи 164 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 - 8 настоящего Кодекса, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом гражданин Мизгин А.В. не был допрошен следственными органами в качестве свидетеля, поскольку протокол допроса свидетеля не был представлен суду налоговым органом.

Рассматриваемое письменное объяснение указанного гражданина не содержит сведений о разъяснении ему прав, ответственности, а также порядка производства соответствующего следственного действия и данное лицо не было предупреждено об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган не представил суду протокол допроса свидетеля - гражданина Мизгина А.В. составленный в рамках выездной налоговой проверки в порядке, предусмотренном статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации по форме утвержденной Приказом ФНС России от 31 мая 2007 года № ММ-3-06/338@.

Между тем заявитель представил в судебное заседание нотариально удостоверенную копию заявления гражданина Мизгина А.В. от 19 июня 2008 года регистрационный номер 9375, в котором данный гражданин подтвердил факт, что он является директором ООО «Фаворит», а также осуществления покупки и поставки крупнорогатого скота в адрес ЗАО «Комсомольский мясокомбинат» (т. 83 л.д. 152).

Арбитражный суд первой инстанции, с учетом исследованных доказательств,  сделал правильный  вывод о том, что налоговый орган не представил суду надлежащих и неопровержимых доказательств того, что счета-фактуры, выставленные в адрес ЗАО «Комсомольский мясокомбинат» от имени ООО «Фаворит» не были подписаны руководителем данной организации - гражданином Мизгиным А.В.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил  ссылку налогового органа в подтверждение своего вывода о невозможности подписания данным лицом счетов-фактур, выставленных в адрес ЗАО «Комсомольский мясокомбинат» от имени ООО «Фаворит», на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2008 года по делу № А05-1096/2007 (т. 83 л.д. 61-66) из которого следует, что гражданин Мизгин А.В. согласно справке от 04 июля 2006 года № 030422 Учреждения ИЗ-29/4 г. Архангельска находился в местах лишения свободы в период с 29 октября 2002 года по 04 июля 2006 года, поскольку из данного судебного акта невозможно установить, о каком именно физическом лице идет речь, отсутствуют указание на паспортные данные, год рождения и адрес регистрации по месту жительства гражданина (т. 83 л.д. 61-66).

Довод налогового органа о подписании первичных учетных документов и счетов-фактур неустановленными лицами от имени ООО «Олимп», ООО «Фаворит», ООО «Контакт» и ООО «Альтернатива» является не обоснованным,  не подтвержденным доказательствами.

Ссылка налогового органа на справку эксперта Экспертно-криминалистической группы по обслуживанию ОВД по Муниципальному району Ставропольский ЭКГ при ГУВД Самарской области от 16 апреля 2008 года № 198, в которой отражены выводы эксперта по вопросу принадлежности подписей указанных в соответствующих счетах-фактурах гражданам - Леденеву В.В., Мизгину А.В., Калинину А.В., Вишняковой Е.Н. является  несостоятельной по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его. Следовательно, независимо от того, какая экспертиза проводилась, ее выводы излагаются в форме заключения эксперта.

В соответствии с частью 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательством по делу является заключение эксперта - письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.

Согласно статье 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» заключение эксперта - письменный документ, отражающий ход и результаты исследований проведенных экспертом.

Как следует из материалов дела Экспертно-криминалистической группой по обслуживанию ОВД по Муниципальному району Ставропольский ЭКГ при ГУВД Самарской области было предоставлено налоговому органу не заключение эксперта, а справка эксперта от 17 апреля 2008 года № 198.

Более того, в указанном документе эксперт Экспертно-криминалистической группы по обслуживанию ОВД по Муниципальному району Ставропольский ЭКГ при ГУВД Самарской области указывает на то, что выявленные различающие общие и частные признаки устойчивы, однако их совокупность, в связи с простотой и краткостью, исследуемого объекта, а также малым количеством и отсутствием свободных сравнительных образцов граждан - Леденева В.В., Мизгина А.В., Калинина А.В., Вишняковой Е.Н., достаточна лишь для вероятного вывода о том, что подписи в графах» «Руководитель организации» в представленных на исследование счетах-фактурах ООО Олимп», ООО «Контакт», ООО «Фаворит», ООО «Альтернатива», выполнены, вероятно, не указанными физическими лицами, а другими лицами. Таким образом выводы в  данной справке носят предположительный характер, эта справка не может быть признана допустимым доказательством, и надлежащим доказательством подтверждающим доводы налогового органа.

В оспариваемом решении налоговый орган в подтверждении своей позиции также ссылается на полученные в ответ на свои запросы в адрес ИФНС России № 1 по г. Москве без даты № 26-34/03/072@), поручение об истребовании документов (информации) в отношении ООО Олимп» без даты № 26-34/03, в адрес ИФНС России № 8 по г. Москве без даты № 26-34/03/070@), поручение об истребовании документов (информации) в отношении ООО «Фаворит» без даты № 26-34/02, в адрес ИФНС России по Промышленному району г. Самары без даты № 26-34/04/074@ и поручение об истребовании документов (информации) без даты № 26-34/04 в отношении ООО «Альтернатива», в адрес ИФНС России № 1 по г. Москве в отношении ООО «Контакт».

Налоговое законодательство не ставит право на возмещение НДС в зависимость от встречных проверок налоговых инспекций и не связывает возникновение у налогоплательщика права на возмещение сумм налога на добавленную стоимость с действиями поставщиков по уплате НДС в бюджет, которые являются самостоятельными налогоплательщиками.

Арбитражный суд первой инстанции, рассмотрев ответы - сопроводительные письма соответствующих налоговых инспекций пришел к правильному выводу о том,  что информация, содержащаяся в них не доказывает выводы налогового органа об отсутствии реального характера хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами ООО Олимп», ООО «Фаворит», ООО «Альтернатива и о необоснованности получения заявителем налоговой выгоды.

Так, из сопроводительного письма ИФНС России № 1 по г. Москве от 30 января 2008 года № 1869  следует, что  ООО «Олимп» состоит на учете в инспекции с 21 декабря 2004 года, организация предоставила только декларацию по НДС за 4 квартал 2004 года, а также декларацию по налогу на рекламу. Лицевые счета не открывались. По имеющимся телефонам организация не контактна. Согласно базе данных инспекции организация имеет 4 признака фирмы-однодневки, адрес «массовой» регистрации, «массовый» руководитель, «массовый» учредитель, «массовый» заявитель. В декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 года организация указала доход от реализации в сумме 1 653 195 руб., сумма убытка 2 530 руб., сотрудниками инспекции был осуществлен выход по адресу, указанному в учредительных документах, в результате которого было установлено, что организация по данному адресу не располагается (т. 20 л.д. 110).

Из сопроводительного письма ИФНС России № 8 по г. Москве от 22 января 2008 года № 5500  следует, что ООО «Фаворит» состоит на учете в инспекции с 24 ноября 2005 года, последняя бухгалтерская отчетность организации была представлена в инспекцию по состоянию на 01 октября 2006 года, последняя декларация по НДС - октябрь 2006 года, организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность в налоговый орган, по юридическому адресу данная организация не располагается (т. 20 л.д. 113, 114).

В сопроводительном письме ИФНС России по Промышленному району г. Самары от 30 января 2008 года № 15-31/434, сообщает, что  ООО «Альтернатива» состоит на учете в инспекции с 01 декабря 2006 года,  выездных налоговых проверок не проводилось, фактов применения схем уклонения от налогообложения не выявлялось  (т. 20 л.д. 127).

Как следует из оспариваемого решения, направленное налоговым органом поручение об истребовании документов (информации) в ИФНС России № 1 по г. Москве до настоящего периода не исполнено.

Суд первой инстанции сделал правильный