Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009 по делу n А12-3432/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

устанавливаются нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований (законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) и не могут превышать, в частности, 0,3 процента в отношении земельных участков, занятых жилищным фондом и объектами инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса (за исключением доли в праве на земельный участок, приходящейся на объект, не относящийся к жилищному фонду и к объектам инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса) или предоставленных для жилищного строительства.

 При этом доля в праве на земельный участок возникает только в том случае, если земельный участок находится в общей собственности, то есть принадлежит двум или нескольким лицам.

Поэтому если правообладателем земельного участка является одно лицо, долей в праве на земельный участок не возникает и при исчислении земельного налога в отношении такого земельного участка может быть применена только одна налоговая ставка, установленная в соответствии с п. 2 ст. 387 и п. 2 ст. 394 Кодекса представительным органом муниципального образования (законодательным (представительным) органом государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга), в зависимости от категории земли, к которой относится земельный участок, или вида его разрешенного использования.

Как сказано выше на спорном земельном участке находится два пятиэтажных общежития, весь участок относится к категории земли поселений. В состав земель поселений согласно ст. 85 Земельного кодекса РФ могут входить  земельные участки, отнесенные в соответствии к жилым зонам. Общежития учебных заведений и иных организаций, предназначенные для временного проживания граждан в период их  работы, службы или обучения относятся к жилищному фонду. Следовательно, земельные участки, занятые такими объектами, должны облагаться земельным налогом по ставке не более 0,3%.  Как установлено выше, предусмотренное законодателем исключение в виде доли в праве на земельный участок, приходящейся на объект, не относящийся к жилищному фонду и к объектам инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса в отношении ФГУ СПО «Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова» применено быть не может.

При таких обстоятельствах доначисление налога по ставке 1,5% в отношении земельного участка, занятого административным зданием – учебно-лабораторным корпус неправомерно.

 В связи с этим немотивирование судом отказа в удовлетворении требований налогового органа в этой части не привело к принятию незаконного решение.

Помимо этого следует отметить, что при исчислении суммы налога Инспекция руководствовалась площадью 5120 кв. м, определенной исключительно на основании данных технического паспорта.  Между тем при исследовании материалов дела ( т.5 л.д. 51) судом апелляционной инстанции установлено, что данная площадь определена в разделе V технического паспорта «Исчисление площадей и объемом здания и его частей (подвалов, пристроек и тп.». Фактически обмер земельного участка, занимаемого административный зданием налоговым органом не проводился, план земельного участка не исследовался и в материалы дела не представлен.

Таким образом, площадь спорного земельного участка налоговым органом в нарушение ст. 200 АПК РФ не доказана.

При таких обстоятельствах суд правомерно отказал налоговому органу в удовлетворении заявленного требования.

Налог на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 14 пункта 2 статьи 149 НК РФ ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" освобождено от НДС по операциям, связанным с проведением учебно-производственного процесса.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что за проверяемый период колледж оказывал услуги населению (родственникам студентов) по временному размещению и проживанию в студенческом общежитии. По мнению налогового органа, указанные услуги в 2004-2005 годах подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке, т.е. по ставке 18 процентов.

В связи с данным обстоятельством Решением Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области №14/34 от 26.06.2008., с учетом Решения о внесении изменений от 30.06.2008 г. с ФГУ СПО «Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова» определены к взысканию пени по НДС в размере 60303,07 рубля, штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 13366,60 рублей за неполную уплату НДС, штраф по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 165232,10 рублей за непредставление налоговой декларации по НДС.

 Суд первой инстанции посчитал доначисление НДС и применении налоговых санкций в данном случае неправомерным, указав,  что в спорный период колледж предоставлял жилье в общежитии родителям студентов, за проживание взималась плата, при этом услуга по предоставлению жилья в общежитии оказывалась колледжем без включения в ее стоимость суммы налога на добавленную стоимость, а также то, что

общежития отнесены к жилищному фонду, соответственно, ответчик правомерно воспользовался льготой, предусмотренной подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Указывая на неправомерность применения обществом льготы, установленной подп. 10 п. 2 ст. 149 Кодекса, инспекция исходит из того, что согласно положениям ст. 671 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 92, 94, 105 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также принимая во внимание то, что в соответствии со ст. 27 Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах" освобождение от обложения НДС услуг по предоставлению жилья в общежитиях отменено с 1 января 2004 г., услуги по предоставлению в пользование жилой площади в общежитиях облагаются НДС в общеустановленном порядке. Кроме того,  налоговый орган ссылается на то, что доначисленная сумма налога уплачена налогоплательщиком самостоятельно 10.03.2009г. в полном объеме.

Между тем в соответствии с подп. 10 п. 2 ст. 149 Кодекса от обложения НДС освобождаются операции по реализации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

Налоговое законодательство не определяет понятий "жилые помещения" и "жилищный фонд", поэтому согласно ст. 11 Кодекса их следует применять в том значении, в каком они используются в жилищном законодательстве.

В силу п. 2 ст. 15 Жилищного кодекса Российской Федерации жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

Совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации, в соответствии со ст. 19 Жилищного кодекса Российской Федерации составляет жилищный фонд, к которому, в частности, относятся жилые помещения, находящиеся в собственности юридических лиц, и которые могут использоваться собственниками таких помещений для проживания граждан на условиях возмездного пользования.

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждается (Приказ по ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" от 02.03.2002г. о выделении  в студенческом общежитии комнат  для временного проживания родственников, приезжающих к студентам ( т.3 л.д. 70),квитанции об оплате без НДС,  (т. 3 л. д.,70, 74 - 150) , что учреждением фактически заключены договоры найма жилых помещений в общежитии, находящемся на его балансе, с физическими лицами, с которых взималась плата за наем жилого помещения в соответствии с утвержденным расчетом оплаты, что, как следует из совокупности положений ст. 15 - 17, 19 Жилищного кодекса Российской Федерации, является предоставлением в пользование жилых помещений.

Пунктом 1 статьи 1 ЖК РФ провозглашен принцип равенства участников регулируемых жилищным законодательством отношений.

Поскольку услуги по предоставлению в пользование жилых помещений в жилых домах не подлежат налогообложению (п.п. 10 п.2 ст. 149 НК РФ) , что не оспаривается налоговым органом, оснований не распространять данную норму на случаи предоставления в пользование студентам и аспирантам жилых помещений в общежитиях, также составляющих жилищный фонд, не имеется.

Доводы апелляционной жалобы в этой части несостоятельны.

Налог на доходы физических лиц.

В ходе проверки  правильности  исчисления и своевременности уплаты ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" налога на доходы физических лиц за период с 01.10.2005г. по 30.11.2007г. налоговым органом установлено, что налогоплательщик не выполнил обязательство по своевременному перечислению НДФЛ., в частности  кредитовое сальдо составляет 405131 рублей, размер исчисленного НДФЛ за проверяемый период - 1569848 рублей, перечислено НДФЛ - 1370136 рублей. Кредитовое сальдо на 01.11.2007 составило 604843 рублей (405131 руб. + 1569848руб. - 1370136руб.). Указанное сальдо включает в себя исчисленный НДФЛ за ноябрь 2007 года в размере 52276 рублей (по бухгалтерскому счету 130301 (бюджет) 49871 рубль, 130302 (внебюджет) 2405рублей; октябрь 2007 года в размере 2405 рублей (по бухгалтерскому счету 130302 (внебюджет), с начисленной заработной платы за ноябрь 2007 года в размере 704650,2 рублей (в том числе, бухгалтерский счет 130201 «расчеты по заработной плате» (бюджет) 510409,84 рублей, 130302 «расчеты по заработной плате» (внебюджет) 104240,36 рублей; октябрь 2007г. (бухгалтерский счет 130302 (внебюджет) в размере 222703,11 рубля, которая по состоянию на 01.12.2007 за октябрь 2007г. по счету 130202 (внебюджет) выплачена на 51,4 %, за ноябрь по счету 130202 (внебюджет) не выплачена полностью, за ноябрь по счету 130201 (бюджет) не выплачена на 33 %.

Как пояснил налоговый орган, на основании вышеизложенного, с учетом удельного веса выплаченной заработной платы размер фактически удержанного налога на доходы физических лиц за октябрь 2007 года (внебюджетные средства) 1236 рублей, за ноябрь 2007 года (бюджетные средства) 33414 рублей.

Размер не полностью перечисленного удержанного налога на доходы физических лип, сложившийся на 01.12.2007 в размере 584812 рублей частично погашен налоговым агентом перечислением налога в бюджет по платежным поручениям № 743 от 10.12.2007 в сумме 50000 рублей, № 1 от 14.01.2008 в сумме 26187 рублей.

Таким образом, размер удержанного НДФЛ, но не полностью перечисленного в бюджет, стожившийся на момент составления акта - 508625 руб. (584812р.-50000р.-26187р.). На момент вынесения решения налоговым агентом сумма удержанного и неправомерно не перечисленного налога была частично перечислена за пределами периода проведения выездной налоговой проверки по платежным поручениям № 114 от 28.04.2008 в размере 50000 рублей, № 114 от 23.05.2008г. в размере 30000 рублей. Следовательно, по мнению налогового органа, размер удержанного налога на доходы физических лиц налоговым агентом, но не полностью перечисленного в бюджет, сложившийся на момент вынесения решения - 428625 рублей (508625р.-50000р.-30000р.), в том числе 316074 рублей,   установленный    результатами   предыдущей   выездной   налоговой

проверки, 112551 рубль за 2005 год.

Налоговым агентом - колледжем не выполнено обязательство по своевременности перечисления налога на доходы физических лиц, в соответствии со ст. 75 ПК РФ начислена пеня в сумме 173855,73 рублей, а также налоговый агент привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 22510,20 рублей.

ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова"не согласился с позицией налогового органа, указав на то, что налоговым органом неправомерно учитывались суммы задолженности, образовавшейся по результатам предыдущей налоговой проверки, соответственно, по мнению колледжа, необоснованно начислены пени и штрафы.

 Однако суд первой инстанции счел позицию Колледжа не состоятельной указав, что ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" не представлены доказательства того, что налогоплательщик  исполнил обязанность, предусмотренную статьей 45 НК РФ и уплатил своевременно суммы задолженности. Кроме того, суд сослался на то, что Колледжем  не представлен контррасчет пени, в связи с чем, требования налогового органа о взыскании пени по НДФЛ в размере 173855,73 рублей, штрафа по статье 123 НК РФ в размере 22510,20 рублей по НДФЛ посчитал обоснованными.

Вместе с тем, приняв во внимание наличие смягчающих ответственность обстоятельств, расценив в качестве таковых факт совершения правонарушения впервые, а также то, что учреждение является бюджетным, финансируемым из федерального бюджета, и в настоящий момент отсутствует задолженность по уплате налогов, суд снизил размер штрафа по ст. 123 НК РФ до 10000 руб.

В апелляционной жалобе  налоговый орган не оспаривая правомерность вывода суда первой инстанции об удовлетворении требования о взыскании пени, не соглашается с позицией арбитражного суда Волгоградской области в части снижения  размера штрафных санкций,  считает, что судом первой инстанции необоснованно приняты во внимание обстоятельства, являющиеся по мнению налогоплательщика смягчающими ответственность, в то время как доводы Инспекции о повторном факте совершения ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова"аналогичного  правонарушения не нашли своего отражения при принятии решения по делу.

В свою очередь ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" в отзыве на апелляционную жалобу не аргументируя позицию налогового органа о неправомерном снижении штрафа, не соглашается с удовлетворением судом первой инстанции требования Инспекции о взыскании пени   в размере 173855,73 рублей, указывая что при начислении пени неправомерно учтена задолженность установленная в ходе предыдущей налоговой проверки с сумм недоимок, существовавших в период с 2002 по ноябрь 2007г.г. Считает, что суммы пени, образовавшейся по итогам 2005- ноябрь 2007г., то есть 110 655 руб. (1569848                   (исчислено) – 1370136 руб. (фактически уплачено) – (15519 + 73538) – переплата налогоплательщика необоснованно засчитанная в счет погашения недоимки по предыдущему акту  выездной проверки. Вместе с тем свой расчет пени налогоплательщик с возражениями на апелляционную жалобу не представил.

Как указано выше законность и обоснованность судебного акта в этой части проверяется судом апелляционной инстанции с учетом доводов, касающихся обжалования судебного акта, содержащихся в отзыве на апелляционную жалобу ( п.25 абз.4,5  Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального