Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009 по делу n А12-3432/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» ( в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009г. № 61)).

Обсудив доводы налогового органа,  ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Материалами дела подтверждается, что настоящей выездной проверкой охватывался период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г. Вместе с тем правильность удержания и своевременность перечисления налогоплательщиком НДФЛ подлежала установлению за период с 01.10.2005г. по 30.11.2007г. ( АКТ № 13-2/14Д от 21.08.2008г. ( т.1 л.д. 48).

При этом  сумма задолженности по   удержанному по не перечисленному  НДФЛ налоговым органом в размере 512404 руб. была определена на начало проверяемого периода (01.10.2005г.) на основании акта выездной налоговой проверки № 13-2/167 П от 05.12.2005г. и кредитовым сальдо по карточке счета 0301 01 по бухгалтерскому счету «Расчеты по налогам и отчислениям», «Налог с физических лиц», суб. счет 01- бюджет, суб.счет 02-внебюджет – приложение № 6, к первому экземпляру акта), поскольку на момент вынесения Решения № 13-1/2 Д от 10.01.2006г.  налоговым агентом  НДФЛ был перечислен бюджет за период с 06.12.2005г. по 10.01.2006г., то налоговый орган посчитал кредитовое сальдо по итогам настоящей проверки с учетом входящего сальдо в сумме 405131 рублей, определенного  в рамках предыдущей выездной налоговой проверки ( т.1 л.д. 50-52).

Между тем согласно представленному суду апелляционной инстанции Требованию № 116674 об уплате налога по состоянию на 20.01.2006г.  ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" ранее уже предлагалось погасить задолженность по НДФЛ в сумме  405130,90 рублей, определенную Решением № 13-1/2 Д от 10.01.2006г.  и начисленные на данную сумму пени в размере  216379,00 руб.

За взысканием данной задолженности в судебном порядке Инспекция не обращалась, на что было обращено внимание суда апелляционной инстанции представителем налогового органа.

В соответствии с ч.4 ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сборов и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. При этом запрещается проведение налоговыми органами повторных выездных налоговых проверок по одним  и тем же налогам, подлежащим уплате или уплаченным налогоплательщиком за уже проверенный налоговый период. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов, налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В возражениях на апелляционную жалобу налогоплательщик указывает, что Инспекция без достаточных к тому оснований, а именно в отсутствие заявления налогового агента, соответствующего акта налогового органа, произвел зачет переплаты по НДФЛ за 2006г. в размере 15519 руб., и январь-ноябрь 2007г. в размере 73538 руб. в счет погашения задолженности, установленной предыдущей налоговой проверкой за период с 01.01.2002г.

Между тем ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова"в данном случае производил погашение задолженности по НДФЛ сформировавшейся в период с 01.10.2005г. по 30.11.2007г.

Судом апелляционной инстанции считает, что Инспекция на основании объяснений главного бухгалтера, полученных в ходе проверки ( т.2 л.д.73) неправомерно направила сумму уплаченного Колледжем  за период с 01.10.2005г. по 30.11.2007г. НДФЛ  на погашение недоимки по этому налогу, выявленной при проведении предыдущей налоговой проверки. Убедительных доказательств в опровержение позиции налогоплательщика в этой части налоговый орган в суд апелляционной инстанции не представил.

Однако поскольку сумма НДФЛ внесена налоговым агентом в бюджет в данном случае несвоевременно, то она является недоимкой проверяемого периода,  следовательно, на нее  подлежали начислению пени.

Вместе с тем налоговый орган начислил пени не на предыдущую недоимку, а на  "задолженность" по результатам последней проверки в которой присутствует входящее сальдо определенное по результатам предыдущей налоговой проверки. Начисление пеней на сумму задолженности по предыдущей проверке по итогам следующей проверки незаконно, поскольку в этом случае Инспекция вышла за пределы периода проверки, указанного в акте № 13-2 /14 Д от 21.04.2008г и  фактически провела повторную проверку НДФЛ за уже проверенный налоговый период (т.2 л.д.64).

В суд апелляционной инстанции налоговым органом представлен расчет пени ( за период с 13.01.2006 г.  по 26.06.2008 г.) на задолженность по входящему сальдо 405131 руб., согласно которому сумма пени составляет 130 314 руб.

Данный расчет  ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" не оспорен, контррасчет пени по задолженности за проверяемый период не представлен, несмотря на то, что судом апелляционной инстанции было предложено сторонам представить свои расчеты.

Таким образом, с  ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" по решению Межрайонной ИФНС России № 5 по Волгоградской области №14/34 от 26.06.2008., с учетом Решения о внесении изменений от 30.06.2008 г. надлежит взыскать пени за несвоевременную уплату удержанного НДФЛ в порядке ст. 75 НК РФ пени в сумме 43541руб. 73 коп.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции о взыскании в пользу Инспекции пени по НДФЛ в размере 173855,73 рублей, штрафа подлежит отмене в части взыскания пени в сумме 130 314 руб. начисленных на входящее сальдо по итогам проверки за период с 01.01.2002г.

Вместе с тем довод налогового органа о неправомерном снижении судом размера штрафа, подлежащего уплате ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 24 и пункту 6 статьи 226 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты соответствующие налоги, в том числе налог на доходы физических лиц и единый социальный налог.

В соответствии со статьей 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Материалами дела подтверждается, что на момент проверки у ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова" имелась задолженность по налогу на доходы физических лиц, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности привлечения Колледжа к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа. 

Рассмотрев ходатайство ответчика об уменьшении суммы штрафа и признав обстоятельства, изложенные в нем, смягчающими (учреждение является бюджетным, финансируемым из федерального бюджета, и в настоящий момент отсутствует задолженность по уплате налогов), суд первой инстанции применил положения пункта 4 статьи 112 и пункта 3 статьи 114 НК РФ и уменьшил сумму штрафа до 10000 руб.

Апелляционный суд находит несостоятельными доводы налогового органа о неправомерном снижении судом первой инстанции размера штрафа, поскольку суд действовал в пределах своих полномочий, руководствуясь нормой пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ, которая, помимо обстоятельств, установленных подпунктами 1, 2 пункта 1 статьи 112, устанавливает обстоятельства, перечень которых не определен.

В силу статей 112, 114 Налогового кодекса РФ, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции при вынесении решения необоснованно не принят довод налоговой инспекции о наличии обстоятельств, отягчающих ответственность Общества за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, а именно факт совершения аналогичного правонарушения неоднократно, что подтверждается  решением инспекции от 10.01.2006г. № 13-1/2Д. 

Согласно пункту 2 статьи 112 НК РФ обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение. Из пункта 3 названной статьи следует, что лицо, с которого взыскана налоговая санкция, считается подвергнутым этой санкции в течение 12 месяцев с момента вступления в силу решения суда или налогового органа.

Пунктом 4 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии обстоятельства, предусмотренного пунктом 2 статьи 112 НК РФ, размер штрафа увеличивается на 100%.

Однако налоговый орган,  указав на данное обстоятельство при принятии  Решения №14/34 от 26.06.2008., тем не менее, исчислил сумму штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

 Вместе с тем в силу пункта 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации за совершение налогового правонарушения.

При этом право суда на снижение размера подлежащей взысканию налоговой санкции не ограничено максимальным пределом. Согласно статьям 112 и 114 НК РФ, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Поскольку Инспекция не заявила ходатайство о применении к Колледжу отягчающего обстоятельства при взыскании суммы санкции и это обстоятельство не было предметом рассмотрения настоящего спора, то суд имел право рассмотреть и учесть заявленные налогоплательщиком обстоятельства, смягчающие размер его ответственности. Следуя нормам статей 112 и 114 НК РФ, суд правомерно  определил размер штрафа, подлежащего взысканию с ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова , в размере 10000 рублей.

Единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что за 2005 год сумма начисленного ЕСН в Федеральный бюджет 1033140рублей, сумма начисленных страховых взносов на ОПС (налоговый вычет) за 2005 год по данным декларации по ЕСН - 723198рублей. В соответствии с выпиской из лицевого счета плательщика по состоянию на 17.03.2008 сумма фактически уплаченных страховых взносов на ОПС за 2005 год составила 604161,44 рубль, за 2006 год сумма начисленного ЕСН в федеральный бюджет - 1153228рублей, сумма начисленных страховых взносов на ОПС (налоговый вычет) за 2006 год - 807260 рублей. В соответствии с выпиской из лицевого счета налогоплательщика сумма фактически уплаченных страховых взносов на ОПС за 2006 год составляет 743812,89 рублей.

Основанием для доначисления сумм налога и пени послужило неправомерное, по мнению налогового органа, занижение заявителем суммы налога, поскольку в рассматриваемом периоде сумма примененного налогового вычета превысила сумму фактически уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова  с  налоговым органом не согласился, сославшись в суде первой инстанции на то,  что страховые взносы уплачены, соответственно колледж вправе был воспользоваться налоговыми вычетами по единому социальному налогу, оснований для взыскания налога и пени у налогового органа, отсутствуют.

Разрешая требования Инспекции в этой части , суд первой инстанции указал, что правомерность исчисления заявителем суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005, 2006 года налоговый орган не ставит под сомнение, как не оспаривает и его права на применение налоговых вычетов по единому социальному налогу. Данных о занижении заявителем налоговой базы по единому социальному налогу, за исключением уменьшения сумм налога на сумму начисленных страховых взносов, налоговым органом не представлено и в материалах дела не имеется.

 При этом, приняв во внимание положения п.3 ст. 243 НК РФ суд обратил внимание налогового органа на то, что  в силу приведенной нормы Закона в течение отчетного периода налогоплательщик не лишается права на применение налоговых вычетов на сумму начисленных страховых взносов, и по окончании отчетного периода у него есть выбор уплатить взносы в Пенсионный Фонд Российской Федерации или доплатить единый социальный налог. Выбор истца не противоречит приведенным требованиям закона.

Поскольку в судебном заседании установлено, что у ответчика отсутствует задолженность по уплате начисленных взносов на ОПС, то суд пришел к выводу, что  при наличии фактически уплаченных сумм страховых взносов отсутствуют основания для взыскания ЕСН и соответствующих сумм пеней, поскольку иное приведет к двойному взысканию одних и тех же сумм.

Кроме того, как  указал суд первой инстанции доказательств неправомерности применения ответчиком вычетов в сумме начисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах суд посчитал, что  требования налогового органа о взыскании пени по ЕСН в размере 43350,49 рублей неправомерно.

Не соглашаясь с вышеприведенной позицией суда первой инстанции, налоговой орган в апелляционной жалобе ссылается на допущенные судом при принятии решения  в этой части   процессуальные нарушения, в частности  на то, что вывод суда о том, что налогоплательщиком страховые взносы уплачены,  не основан на представленных в материалы дела доказательствах, а также на то, что в судебном акте не нашел своего отражения факт отказа Инспекции  от требования  о взыскании  182483,67 руб. по  ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет и не удовлетворено ходатайство о прекращении  производства по делу в этой части.

В дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу  ФГОУ СПО "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарова  не возражает против начисления суммы пени  за несвоевременную уплату ЕСН в истребуемом налоговым органом размере и считает апелляционную