Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 по делу n А57-3730/09. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и отчет об итогах выпуска обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» на общую сумму 1000 000 руб., номинальной стоимостью 100 руб. каждая в количестве 10 000 штук обыкновенных именных акций (государственный регистрационный номер 1-01-05916-К). Способ размещения - приобретение акций учредителями.

Таким образом, сведений и доказательств того, что ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» обращает акции на торгах, не имеется.

Обыкновенные именные бездокументарные акции ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» не допускались к обращению ни одним организатором торговли, по ним не рассчитывалась рыночная котировка, информация об их ценах не опубликовывалась в средствах массовой информации (в том числе электронных). Следовательно, данные ценные бумаги относятся к категории не обращающихся на организованном рынке.

Кроме того, отсутствует информация о выполнении инвентарной операции с эмиссионными ценными бумагами в реестре владельцев именных ценных бумаг, касающейся совершения сделок с обыкновенными именными акциями в бездокументарной форме, зарегистрированными за ООО «Мобил Торг», являющемся собственником и ООО «ЕвроТех», являющемся новым собственником акций обыкновенных.

Сведений о других профессиональных участниках рынка ценных бумаг, предоставляющих услуги по хранению ценных бумаг, учету, удостоверению и переходу прав на ценные бумаги, оказанию услуг по содействию в реализации ООО «Мобил Торг» прав по принадлежащим ценным бумагам ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» не предоставлено.

По материалам встречной проверки установлено, что ООО «ЕвроТех» (участник сделки по договору купли-продажи акций) отсутствует по юридическому адресу, организация не отчитывается.

Для определения расчетной цены акции налогоплательщиком был привлечен оценщик в лице ООО «Центр консалтинга и оценки собственности», однако Отчет оценщика не был представлен в налоговый орган в ходе проверки по требованию налогового органа.

В договоре на выполнение работ по оценке, представленного в ходе выездной проверки налогоплательщиком по требованию налогового органа от 07.05.2007 г. № 11­26/9999, от 12.07.2007 г. № 2408 отсутствуют сведения об оценщике или оценщиках, которые проводили бы оценку, и с которыми Исполнитель заключил бы трудовые договоры с отражением фамилии, имени, отчества оценщика или оценщиков, страховых полюсов и документов, подтверждающих получение ими профессиональных знаний в области оценочной деятельности, что является обязательным требованием к договору на проведение оценки в силу ст.10 Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».

Налоговым органом, в ходе дополнительных мероприятий установлено, что ООО «Центр консалтинга и оценки собственности» состоит на налоговом учете в ИФНС России № 32 по г. Москве с 12.07.2007 г., однако отсутствует по юридическому адресу, с момента постановки на налоговый учет не представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность, организация имеет все признаки фирмы-однодневки.

По результатам розыска данной организации УВД ЗАО г. Москвы по экономическим и налоговым преступлениям сообщено, что в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Центр консалтинга и оценки собственности» установлено, что по адресу, согласно учредительным документам, организация не располагается, деятельность не ведет, имущество не имеет.

В связи с тем, что налогоплательщиком по требованию налогового органа Отчет независимого оценщика не был представлен в ходе проверки, а представленный позже имел погрешности, налоговый орган привлек независимого оценщика       ПО «Областная коллегия оценщиков» для определения расчетной цены одной акции в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», которым составлен Отчет № 1219/10.

Из представленного отчета об оценке стоимости проданного пакета акций следует, что сумма отклонения фактической цены реализации от расчетной цены обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, составила отрицательную величину и равна -9361,30 руб., в связи с чем, фактическая цена сделки отличается от расчетной цены более чем на 20 % (9361,30 руб. / 168,70 руб.=55,49 %).

На основании указанного Отчета налоговый орган сделал вывод о неверном исчислении (занижении) суммы дохода, полученной от реализации акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» по договору от 26.08.2005 г., поскольку фактическая цена реализации неприменима и подлежит корректировке в целях налогообложения дохода по результату сделки. В результате изложенного, занижение налога на прибыль за 2005 г. установлено на сумму 11 121 240,0 руб. (46 338 500 руб. х 24 %).

Кроме того, в порядке ст.95 НК РФ налоговым органом назначено проведение экспертизы Отчета об определении рыночной стоимости 49,5 % пакета акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» № 03-08/05 РС ООО «Мобил Торг» на предмет соответствия форме и содержанию отчета требованиям Федерального закона от 29.07.1998 г. «Об оценочной деятельности в РФ», Стандартам оценки, обязательным к применению субъектами оценочной деятельности», утв. Постановлением Правительства РФ № 519 от 06.06.2001 г.

Согласно заключению эксперта ООО «Поволжское Агентство Оценки» № 440/1 установлено, что выводы, сделанные Оценщиком в Отчете № 03-08/05 РС при определении рыночной стоимости объекта оценки нельзя признать обоснованными.

В результате изложенного, решением по выездной налоговой проверки № 73/11 от 29.02.2008 г. налогоплательщику доначислен налог на прибыль в сумме 11 121 240,0 руб., начислены соответствующие пени и применена санкция п.1 ст.122 НК РФ в размере 2224248,0 руб.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком в нарушение подпункта 4 пункта 1 статьи 23, 93 НК РФ не представлены документы по требованию от 07.05.2007 г. № 11-26/9999, от 12.07.2007 г. № 2408 в количестве 9 шт. Указанное нарушение повлекло применение к налогоплательщику санкции п.1 ст.126 НК РФ в размере 450 руб.

Согласно статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В силу статей 248, 249 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав. Доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) и выручка от имущественных прав, которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Отдельными положениями главы 25 НК РФ предусматриваются особенности определения доходов от реализации, полученных в связи с обстоятельствами, к которым относятся, в частности, особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами, установленные статьей 280 НК РФ.

Таким образом, налоговая база по налогу на прибыль организаций формируется налогоплательщиком с учетом всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права. Особенности определения налогоплательщиком налоговой базы по операциям с ценными бумагами, обращающимися и не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, заключаются в признании для целей налогового учета выручки от продажи ценных бумаг, исходя из фактической цены их реализации, либо в корректировке налоговой базы. Такая корректировка, влекущая для целей налогообложения учет стоимостной характеристики объекта налогообложения, отличный от размера выручки, фактически полученной налогоплательщиком в соответствии с условиями договора, допустима, если имеется соответствующая норма закона.

В пункте 6 статьи 280 НК РФ указаны условия, при которых для целей налогообложения принимается фактическая цена реализации ценных бумаг, не признаваемых обращающимися на организованном рынке ценных бумаг в силу п.3 этой статьи:

1)           если фактическая цена соответствующей сделки находится в интервале цен по аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаге, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки или на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев;

2)           если отклонение  фактической  цены соответствующей  сделки находится  в пределах 20 процентов в сторону повышения или понижения от средневзвешенной цены аналогичной (идентичной, однородной) ценной бумаги, рассчитанной организатором торговли на рынке ценных бумаг в соответствии с установленными им правилами по итогам торгов на дату заключения такой сделки или на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки, если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12 месяцев.

В случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета. Для определения расчетной цены акции налогоплательщиком самостоятельно или с привлечением оценщика должны использоваться методы оценки стоимости, предусмотренные законодательством Российской Федерации, для определения расчетной цены долговой ценной бумаги может быть использована ставка рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. В случае, когда налогоплательщик определяет расчетную цену акции самостоятельно, используемый метод оценки стоимости должен быть закреплен в учетной политике налогоплательщика.

Приведенная норма части 2 пункта 6 статьи 280 НК РФ в спорный период действовала в редакции Федерального закона от 29.05.2002 г. № ФЗ-57, в связи с чем, не содержала предписания об обязательном исчислении дохода в целях налогообложения по расчетной цене, в том числе, определяемой исключительно к стоимости чистых активов.

Исходя из положений абз.6 п.29 Федерального закона от 06.06.2005 г. № 58-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового Кодекса РФ и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах» в абзац 4 пункта 6 статьи 280 НК РФ внесены изменения, согласно которым указания на использование метода чистых активов исключено из данной нормы.

В соответствии со ст.8 Федерального закона от 06.06.2005 г. № 58-ФЗ абзацы третий, четвертый, шестой - одиннадцатый пункта 29 Закона вступают в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, в части второй пункта 6 статьи 280 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002 г. № 57-ФЗ, от 06.06.2005 г. № 58-ФЗ) метод чистых активов, приходящихся на соответствующую акцию, не назван единственно определенным.

ООО «Мобил Торг» в 2004 г., 2005 г., 2006 г., 1 кв. 2007 г. являлся плательщиком налога на прибыль.

В ходе проведенной проверки установлено, что ООО «Мобил Торг» 26.08.05 г. совершена разовая сделка, заключенная между ООО «ЕвроТех» и ООО «Мобил Торг» по купле - продажи акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» в количестве 4 950 штук, номинальной стоимостью 100 руб. за 1 акцию. Сумма сделки по договору от 26.08.2005 г. составила 835 000,0 руб.

Поскольку информация о результатах торгов по аналогичным ценным бумагам отсутствовала, что не отрицает налогоплательщик, к рассматриваемой сделке по продаже акций налоговым органом применена часть вторая пункта 6 статьи 280 НК РФ, в которой содержатся правила и условия, при которых к учету принимается фактическая цена реализации ценных бумаг, порядок определения расчетной цены ценных бумаг и положения,   имеющие   значение   для   корректировки   налоговой   базы: для   целей налогообложения принимается фактическая цена сделки, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета.

При недостаточности оснований для корректировки фактической цены реализации ценной бумаги и, как следствие, налоговой базы по этой операции по правилам, установленным в пункте 6 статьи 280 НК РФ, допустимо осуществить ее на основе условных методов расчета цены, установленных статьей 40 НК РФ.

В соответствии с пунктом 14 статьи 40 НК РФ положения, предусмотренные пунктами 3 и 10 этой статьи, применяются при определении рыночных цен ценных бумаг с учетом особенностей, изложенных в главе 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».

Налоговый кодекс РФ признает рыночной ценой товара цену, сложившуюся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п.4 ст.40 НК РФ).

Пунктом 10 статьи 40 НК РФ предусмотрено, что в случае отсутствия на соответствующем рынке сделок с идентичными (однородными) товарами или из-за отсутствия предложений на этом рынке товаров, либо при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия или недоступности информационных источников, рыночная цена определяется на основе метода цены последующей реализации или затратного метода.

Как верно указал суд первой инстанции, метод цены последующей реализации не мог быть применен в данном случае, поскольку в материалах дела отсутствует информация о последующей реализации акций покупателем.

При невозможности использования названного метода используется затратный метод, когда рыночная цена товаров, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли.

В рассматриваемом случае налоговым органом с учетом положений ст.280 НК РФ по правилам ст.ст.31, 96 НК РФ для оценки стоимости реализованного пакета акций был привлечен независимый специалист ПО «Областная коллегия оценщиков».

Необходимость привлечения специалиста для оценки стоимости реализованного пакета акций была вызвана необходимостью определения правильности исчисления и уплаты налогов ООО «МобилТорг» в проверяемый период, отсутствием специальных познаний у проводящего проверку должностного лица, отсутствие на момент проведения проверки отчета независимой оценки вследствие непредставления его по требованию налогового органа