Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 по делу n А57-3730/09. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

налогоплательщиком, а также с целью исключения заинтересованности при определении стоимости реализованных ценных бумаг.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Саратовской области от 14.04.2009 г. по делу № А57-4046/08 установлена обоснованность привлечения специалиста в ходе налоговой проверки для определения стоимости реализованного пакета акций.

Привлеченным специалистом-оценщиком был произведен расчет одной акции в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» для установления расчетной стоимости 1 акции ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» на дату продажи (26.08.2005 г.) и определения общей стоимости пакета акций, проданных ООО «МобилТорг» - ООО «ЕвроТех».

Из Отчета по оценки стоимости одной акции № 1219/10 следует, что объектом оценки является обыкновенная именная бездокументарная акция в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», состоящем из 10 000 тыс. акций номинальной стоимостью 100 руб.  за  акцию,   общий  размер  акционерного  капитала  составляет  1 000  000  руб.

Государственная регистрация выпуска осуществлена на основании распоряжения РО ФКЦБ России в Уральском федеральном округе от 29.04.2003 г. № 549-р. Способ размещения акций - распределение среди учредителей ЗАО «Хантымансийскнефтегаз». Государственный регистрационный номер выпуска ценных бумаг 1-01-0916-К. Одним из акционеров Общества на дату регистрации отчета являлось ООО «МобилТорг», размер вклада которого 495 000 руб.(49,5% в уставном капитале, что составляет 4950 шт.).

Отчетом специалиста-оценщика № 1219/10 расчетная цена для целей налогообложения по налогу на прибыль была определена с учетом условий, предусмотренных статьей 280 НК РФ.

Судом первой и апелляционной инстанций нарушений норм Налогового кодекса РФ, а также Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», Стандарта оценки, утв. Постановлением Правительства РФ от 06.07.2001 г. № 519 при производстве оценки не установлено.

Оценка стоимости обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» производилась оценщиком, в том числе, затратным подходом (стр.44 Отчета). Из представленного Отчета об оценке стоимости проданного пакета акций № 1219/10 следует, что рыночная стоимость акции в контрольном пакете обыкновенных именных бездокументарных акций в акционерном капитале ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» номинальной стоимостью 100 руб. за акцию, составляет на 26.08.2005 г. 9530 руб. Сумма отклонения фактической цены реализации от расчетной цены обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, составила отрицательную величину и равна 9361,30 руб. (168,70 руб. - 9530,0 руб.), в связи с чем, фактическая цена сделки отличается от расчетной цены более чем на 20 % (9361,30 руб./168,70 руб.=55,49 руб.).

Как верно указал суд первой инстанции, изложенное привело к неверному исчислению налогоплательщиком (занижению) суммы дохода, полученного от реализации акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» по договору купли-продажи от 26.08.2005 г. б/н в количестве 4950 шт., по цене реализации 168,70 руб. за акцию, поскольку фактическая цена реализации неприменима с учетом изложенных обстоятельств и подлежит корректировки в целях налогообложения дохода по результату сделки в соответствии с Отчетом № 1219/10.

В соответствии со статьей 12 Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, составленном по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в судебном порядке не установлено иное.

Как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае заявителем не доказано, что у оценщика, участвующего в работе по оценке, была заинтересованность в искажении реальной рыночной стоимости акций, оценка произведена независимым оценщиком и содержит достоверное мнение о величине рыночной стоимости акций.

Отчет об оценке содержит профессиональное мнение оценщиков относительно стоимости акций.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 2 Информационного письма от 30.05.2005 г. № 92 «О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком» указывается, что в случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, акта государственного органа, решения должностного лица или органа управления юридического лица (в том числе спора о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.) судам следует учитывать, что согласно ст.12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу (статья 75 АПК РФ).

В соответствии с п.12 ст.40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

Судом первой инстанции при вынесении решения правомерно были приняты во внимание следующие обстоятельства:

ООО «Мобил Торг» являлось владельцем обыкновенных именных бездокументарных акций, размещенных эмитентом ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» и пользовалось как акционер правами по участию в управлении акционерным обществом и правами в отношении его имущества, установленными Федеральным законом от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» и Уставом Общества.

В соответствии с Решением участника от 04.11.2002 г. № 5, от 05.11.2002 г. № 2 и от 11.11.2002 г. Учредителями ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» являлись: юридические лица

- ООО «Мобил-Торг», размер вклада 405000 руб.; 49,5 % акций в уставном капитале Общества, что составляет 4950 штук; единственный участник Общества - ООО «Паларес»; ООО «Геонефть» размер вклада 495000 руб., 49,5 % акций в уставном капитале Общества, что составляет 4950 штук, физическое лицо - Касаткин М.А., размер вклада 1 %, что составляет размер акций - 100 штук.

Выпиской из ЕГРЮЛ подтверждается, что ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» состоит на учете в МРИ ФНС России № 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре с 12.10.2002 г., однако по юридическому адресу не находится, розыск предприятия не дал результатов.

В соответствии со ст.4 Устава ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», п.2 Протокола учредительного собрания от 11.11.2002 г. № 1, ст.2 Договора о создании ЗАО уставный капитал Общества составляет 1 000 000 руб. и разделен на 10 000 акций номинальной стоимостью 100 руб. каждая. Все акции Общества являются обыкновенными именными, форма выпуска акций - бездокументарная, способ размещения акций - распределение среди учредителей Общества при его учреждении.

Совет директоров Общества сформирован в количестве 4 человек: Першин А.П. -председатель АО-эмитента и генеральный директор ЗАО «Ханты-Мансийская нефтеная компания», генеральный директор ЗАО «Иртыш-Сервис», член Совета директоров ЗАО «Ханты-Мансийская промышленная группа»; Першин Н.П. - генеральный директор ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция», член Совета директоров ЗАО «Ханты-Мансийская промышленная группа»; Касаткин М.А. - зам.генерального директора по экономике и финансам ЗАО «Ханты-Мансийская компания», зам.генерального директора по экономике и финансам ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция».

ЗАО «Ханты-Мансийская нефтяная компания» и ЗАО «Ханты-Мансийская промышленная группа» зарегистритрованы по одному адресу (г.Ханты-Мансийск, ул. Строителей,9). ЗАО «Иртыш-Сервис» и ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция» также зарегистрированы по одному адресу.

Кроме того, материалами встречной проверки установлено, что в состав Совета директоров ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция» входят: Першин А.П., который осуществляет функции единоличного исполнительного органа АО - эмитента и является единственным участником и генеральным директором ОАО «Хантымансийскнефтегазгеология», Першин Н.П. занимает должность в АО-эмитенте -генеральный директор ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция», Богачев Н.В.

- вице-президент Московского представительства Богачев Н.В. - вице-президент Московского представительства «Norenco LtNorenco Ltd», Логацкий В.Н. -зам.генерального директора ОАО «Хантымансийскнефтегазгеология», Ященко А.В. ­зам.генерального директора ТОО «Орлис».

Кроме того, ОАО «Хантымансийскнефтегазгеология» в лице генерального директора Першина А.П. является акционером ОАО «Назым гео», владеющее акциями и обладающее 100 000 голосов при принятии решения, что следует из Протокола собрания акционеров ОАО «Назым гео» от 02.10.1997 г. № 3), которое в свою очередь, является акционером ЗАО «Назымская нефтегазоразведочная экспедиция», владеющее не менее 5 % обыкновенных акций на дату регистрации отчета ЗАО.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив в совокупности и взаимосвязи  представленные в материалы дела доказательства, пришел к верному выводу о том, что расчетная цена акции, определенная налоговой инспекцией, является наиболее вероятной ценой, по которой объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции. Налоговым органом правомерно скорректирована в целях налогообложения цена сделки по договору от 26.08.2005г. купли-продажи акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз», в связи с чем, налог на прибыль за 2005 г. доначислен заявителю в сумме 11 121 240 руб. (46 3385 00 руб. х 24%), начислены соответствующие пени и применена мера ответственности по п.1 ст.122 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод Общества, изложенный в жалобе, о том, что суд первой инстанции неправомерно не принял ссылку налогоплательщика на самостоятельное определение расчетной цены по сделке купли-продажи акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» на основании Отчета оценщика от 05.08.2005 г. № 03-08/05 РС.

Для определения расчетной цены акции налогоплательщиком был привлечен независимый оценщик в лице ООО «Центр консалтинга и оценки собственности».

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Центр консалтинга и оценки собственности» состоит на налоговом учете в ИФНС России № 32 по г. Москве с 12.07.2007 г., однако отсутствует по юридическому адресу, с момента постановки на налоговый учет не представляет бухгалтерскую и налоговую отчетность, организация имеет все признаки фирмы-однодневки.

По результатам розыска данной организации УВД ЗАО г. Москвы по экономическим и налоговым преступлениям сообщено (от 24.09.2007 г. № 19-11/01076), что в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО «Центр консалтинга и оценки собственности» установлено, что по адресу, согласно учредительным документам, организация не располагается, деятельность не ведется, имущество не имеется.

В порядке проведения дополнительных мероприятий налогового контроля экспертом ООО «Поволжское агентство оценки» была проведена экспертиза Отчета об определении рыночной стоимости 49,5% пакета акций ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» № 03-08/05 РС, представленного налогоплательщиком, на предмет соответствия его форме и содержанию требованиям Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» и Стандартам оценки, обязательным к применению субъектами оценочной деятельности, утв. Постановлением Правительства РФ от 06.06.2001 г. № 519.

Из заключения № 440/1 по экспертизе Отчета № 03-08/05 РС следует, что в затратном подходе определения рыночной стоимости пакета акций по сделке допущен ряд методических нарушений, заставляющих усомниться в правильности полученного результата и не позволяющих воспроизвести расчеты и получить те же самые результаты (п.п.2.3 п.2 Заключения); в разделе Отчета «Описание отрасли, к которой принадлежит ЗАО «Хантымансийскнефтегаз» отсутствует информация о месте ЗАО в отрасли, его конкурентных преимуществах и недостатках, отсутствуют выводы; в разделе «Описание региона расположения объекта оценки» отсутствуют выводы и т.д.

Таким образом, экспертизой документа установлено, что отчет независимого оценщика имел погрешности, в связи с чем, выводы, сделанные оценщиком при определении рыночной стоимости объекта оценки ввиду имеющихся нарушений признаны необоснованными.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что процессуальный порядок назначения налоговым органом экспертизы соответствует положению ст.95 НК РФ; изложенные в заключении эксперта выводы иными доказательствами не опровергнуты, в связи с чем, заключение эксперта № 440/1 является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Кроме того, как верно указал суд, ООО «Центр консалтинга и оценки собственности» в Отчете № 03-08/05 РС произвело оценку рыночной стоимости 49,5 % акций ЗАО «Хантыманскийскнефтегаз» по состоянию - на 01.08.2005 г., сам отчет утвержден - 05.08.2005 г., то есть оценка произведена и Отчет составлен до даты совершения ООО «МобилТорг» сделки купли-продажи рассматриваемых акций (26.08.2005 г.). В качестве собственника объекта оценки (акций) в Отчете № 03-08/05 указано ООО «МобилТорг», которое на дату оценки и составления Отчета еще не являлось собственником названных акций. Следовательно, изложенные в Отчете № 03-08/05 РС сведения не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод Общества, изложенный в жалобе, о том, что суд первой инстанции неправомерно не принял ссылку налогоплательщика на представленное в ходе судебного разбирательства заявителем заключение экспертного Совета Свердловского областного отделения Российской общества оценщиков от 15.05.2008 г. по отчету № 1219/10.

Как верно указал суд, данное доказательство  не является допустимым и относимым, поскольку добыто с нарушением процедуры назначения и проведения экспертизы (ст.82 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о правомерности оспариваемого решения налоговой инспекции в части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по ст.126 НК РФ в виде штрафа на общую сумму 450 руб., поскольку по требованию от 07.05.2007 г. № 11­26/9999, от 12.07.2007 г. № 2408 документы в количестве 9 шт. не были представлены налогоплательщиком в установленный срок в нарушение ст.93 НК РФ.

Судами первой и апелляционной инстанции процессуальных нарушений при проведении налоговым органом проверки не установлено.

Судом апелляционной инстанции не может быть принят довод Общества,