Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2010 по делу n А12-8372/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

результатах выборочного опроса покупателей (подпункт «а» пункта 5). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Как следует из материалов дела,  при определении продуктовых и товарных границ антимонопольным органом использовался метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками с учетом экспертных оценок характеристик товара, предоставляемых продавцами данного товара.

Невозможность использовать метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей, объясняется Управлением тем, что проведение выборочного опроса покупателей производить нецелесообразно ввиду количества опрашиваемых респондентов на территории установленных географических границ товарного рынка, так как необходимо учитывать, что выборочный опрос не представляет собой достоверных сведений, необходимых для установления границ товарного рынка и может быть использован только для признаков установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В то же время,  выбранный антимонопольным органом  метод не отвечает требованиям пункта 5 Порядка, который устанавливает, что остальные методы используются исключительно в случаях недостаточности информации, получаемой основным методом. Управлением не предоставлено доказательств, что им проводились выборочные опросы покупателей или покупателями данного товара представлялись сведения. Не применяя метод, предусмотренный подпунктом «а» пункта 5 Порядка, Управление указало, на непредставление запрашиваемых антимонопольным органом сведений от ООО «Совместное Предприятие «Память», ЗАО «Ритуальное Предприятие «Память» и ООО «Осирис» как на основание недостаточности сведений, получаемых методом предусмотренным подпунктом «а» пункта 5 Порядка, что является прямым нарушением пункта 5 Порядка, так как недостаточность информации при использовании метода «а» должна исходить от покупателей, а не от продавцов товара. Довод Управления о невозможности использовать метод, предусмотренный подпунктом «а», в связи с нецелесообразностью в виду количества опрашиваемых респондентов на территории установленных географических границ товарного рынка, не соответствует пункту 5 Порядка, поскольку географические границы товарного рынка, исходя из последовательности установленной Порядком, определяются после определения продуктовой границы товарного рынка.

Вместе с тем, Управлением не использовались и оставшиеся методы, предусмотренные подпунктами «б», «в» и «г» пункта 5 Порядка, поскольку метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками с учетом экспертных оценок характеристик товара, предоставляемых продавцами данного товара как метод используемый Управлением при определении продуктовой и географической границы товарного рынка, не предусмотрен пунктом 5 Порядка.

На основании представленного анализа состояния конкурентной среды судом первой инстанции было установлено, что ни один из методов указанных в пункте 5 Порядка, не был использован Управлением при определении продуктовых и географических границ товарного рынка похоронных услуг.

Также судом первой инстанции было установлено, что антимонопольный орган при предварительном определении товара нарушил пункты 14-22 Порядка.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом суда.

Исходя из буквального содержания пункта 55 Порядка, вытекает, что в случае проведения анализа и оценки состоянии конкурентной среды на товарном рынке при злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением в аналитическом отчете обязательно указываются способы, которыми определялся тот или иной показатель. Однако, предварительно определяя товар, Управление не указало в аналитическом отчете способ, используемый при этом.

Антимонопольный орган указал на то, что при предварительном определении товара им были использованы следующие способы: анализ нормативных документов, регулирующих соответствующую деятельность (подпункт «в» пункта 14 Порядка), общероссийский классификатор продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности (подпункт «г» пункта 14 Порядка), заключение специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере (подпункт «е» пункта 14 Порядка), иной способ, позволяющий однозначно определить товар (подпункт «ж» пункта 14 Порядка).

Судом первой инстанции обоснованно не  принят данный довод УФАС по Волгоградской области, поскольку нормативно правовых актов, регулирующих деятельность в сфере оказания ритуальных услуг, определяющих понятие комплекса минимально необходимых услуг, для захоронения в землю, Управление не указало.

Также антимонопольный орган ссылался на методические рекомендации ФАС России по анализу рынка похоронных услуг, как на основания предварительного определения товара и дальнейшего определения продуктовой границы товарного рынка. Однако в данном случае остаются не соблюденными требования Порядка по определению продуктовых границ товарного рынка. Фактически Управление не определяло продуктовые границы, а скопировало их из методических рекомендаций, которые не являются нормативно правовым актом.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что антимонопольный орган безосновательно предварительно определил минимально необходимый комплекс услуг по захоронению в землю как товар.

В минимально необходимый комплекс услуг для захоронения в землю Управление включило: оформление документов, необходимых для погребения; приобретение и доставка предметов, необходимых для совершения ритуала: гроба, ритуального белья и одежды; подготовка тела к прощанию и захоронению (бальзамирование, облачение, положение в гроб); транспортировка гроба с телом к месту захоронения (включая ручную переноску), в том числе транспортировка гроба по территории кладбища (проезд катафального транспорта); рытье могилы; опускание гроба, засыпка могилы; изготовление и установление временного памятного знака на могиле.

При этом включение каждой из перечисленных услуг в перечень Управлением не было обоснованно в аналитическом отчете с указанием способа определения товара как минимально необходимого комплекса. Все вышеперечисленные услуги, включенные в комплекс, могут оказываться отдельно. Данных, позволяющих объективно установить отсутствие возможности отказаться от одной или нескольких услуг или целесообразности совершить подобные действия, Управлением представлено не было. Также Управлением не было представлено доказательств того, как часто покупатели приобретают товар комплексно.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что отсутствуют требования нормативно - правовых актов об осуществлении такого вида деятельности как оказание ритуальных услуг исключительно при наличии возможности оказать минимально необходимый комплекс услуг по захоронению в землю. Комплексный заказ услуг является прерогативой выбора покупателя, но не обязанностью приобрести такой комплекс у продавца.

Кроме того, представленный управлением анализ не содержит сведений и оценок по поводу наличия или отсутствия такого рода возможностей и их масштабов, что не соответствует требованием пункта 14 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, согласно которому в анализе должно быть определено не только наличие товаров, но и мощностей, которые могут быть в короткие сроки и без дополнительных издержек переведены на выпуск рассматриваемого товара.

В соответствии с пунктом 15 Порядка, при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

-      функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

-      применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

-   качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

-   технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

-   цена;

-   условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

-   иные характеристики.

В связи с этим содержание пункта 15 Порядка указывает на необходимость определения свойств товара, которые определяют выбор покупателя. При осуществлении данного действия Порядок обязывает анализировать функциональное назначение товара, в том числе его потребительские свойства, качественные характеристики, цену, условие реализации, в том числе способ реализации, а также иные характеристики.

Помимо такой характеристики товара как комплексность, Управление обязано было определить его качественные характеристики, цену, условия реализации и другие, что управлением в нарушение данного пункта сделано не было.

Пункт 16 Порядка устанавливает, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем экспертных оценок, анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Пункт 17 Порядка, указывает, что определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

В качестве взаимозаменяемого товара Управление определило погребение способом кремации, указав при этом, что подобная услуга на территории Волгоградской области не оказывается, тем самым данный показатель не учитывался Управлением при определении продуктовых границ товарного рынка.

 Суд первой инстанции, признавая данное определение взаимозаменяемого товара необоснованным, правомерно исходил из следующего.

Согласно ГОСТу Р 53107-2008 кремация - это предание останков умершего или погибшего, биологических материалов огню (пункт 2.10.8), захоронение останков умерших или погибших - процесс помещения урн с прахом в могилы и колумбарные ниши или развеивания праха на специально отведенных участках (пункт 2.10.4.). Пункт 2.9.7. названного ГОСТа Р устанавливает, что погребальной урной является емкость для хранения, транспортировки и захоронения праха умершего или погибшего. Пункт 2.1.18 определяет прах как пепел без инородных включений, получаемый после кремации останков умершего или погибшего и размола в мельнице-кремуляторе.

Погребение определено как обрядовые действия по захоронению тела, останков, праха умершего или погибшего в соответствии с обычаями и традициями, не противоречащими этическим и санитарным требованиям, путем предания земле, огню или воде в порядке, определенном нормативными правовыми актами (пункт 2.10.1. ГОСТ Р 53107-2008).

Исходя из нормативного регулирования ГОСТа Р 53107-2008, захоронение способом кремации как термин не определен. Из системного анализа пунктов 2.10.1, 2.10.8, 2.10.4 и 2.9.7. следует, что погребение как обрядовое действие по захоронению путем предания земле, огню или воде, непосредственно захоронение (необрядовое действие) возможно производить с телом, останками, прахом умершего или погибшего. Сам процесс кремации не относится к погребению или захоронению урны с прахом. Погребение или захоронение праха, возможно осуществить на всех кладбищах Волгоградской области, в том числе и на территории г. Волгограда, а также поместить в колумбарную нишу, при этом у потребителя может и не возникнуть потребность в погребении урны с прахом.

Также Управление в аналитическом отчете не отразило, каким образом был определен взаимозаменяемый товар минимально необходимому комплексу услуг для погребения в землю.

Таким образом, вывод Управления о минимально необходимом комплексе услуг по погребению способом кремации как о взаимозаменяемом товаре минимально необходимому комплексу услуг для захоронения в землю является необоснованным.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с пунктом 23 Порядка, процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

-   предварительное определение географических границ товарного рынка;

-   выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

-   определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В соответствии пунктом 25 Порядка товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за пределы границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за пределы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Пунктом 27 Порядка предусмотрено, что определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Управление в обоснование своей позиции ссылалось на то, что при определении географических границ товарного рынка использовался метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками с учетом экспертных оценок характеристик товаров, предоставляемых продавцами данного товара (услуги), а также на то, что данные границы определялись в соответствии с пунктом 3 Методических рекомендаций ФАС России по анализу рынка похоронных услуг. Информация о регионе, о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара, о структуре товаропотока Управлением не собиралась и не анализировалась.

Суд первой инстанции, проанализировав аналитический отчет, обоснованно пришел к выводу о том, что данный отчет не содержит в себе сведений, позволяющих проследить соблюдение Управлением процедуры определения географических границ товарного рынка похоронных (ритуальных) услуг как географических границ товарного рынка, поскольку не содержит в себе описания последовательности действий, установленных пунктами 23 -30 Порядка и анализа информации при определении географических границ.

В соответствии с пунктом 31