Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2014 по делу n А06-6248/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

ответчиком в суде первой инстанции ходатайство о проведении такой экспертизы  не заявлялось, суд первой инстанции не отказывал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы для расчета объёма отпущенной электроэнергии в соответствии с Правилами № 306.

Между тем, определение экспертным путём полезного отпуска электроэнергии по нормативу потребления, определённому экспертом по формуле, содержащейся в Правилах № 306, является кардинально новым исследованием, отличным от того, которое производилось в суде первой инстанции.

Кроме того, для установления экспертом норматива потребления электроэнергии для каждой из категорий жилых домов требуются первичные документы, отсутствующие в материалах дела.

Суд апелляционной инстанции лишён процессуальной возможности истребования таких документов и приобщения их к материалам дела в связи с отсутствием уважительных причин, не позволивших истцу представить данные первичные документы в материалы дела.

 Применение положений пункта 2 статьи 268 АПК РФ регламентировано и в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

При рассмотрении настоящего спора такие причины не установлены, что исключает возможность приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, необходимых для определения экспертным путём норматива потребления электроэнергии в соответствии с Правилами № 306 и объёма отпущенной электроэнергии гражданам-потребителям с применением названного норматива.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что стороны своими процессуальными правами в арбитражном суде Астраханской области не воспользовались, что лишает их возможности в суде апелляционной инстанции заявлять соответствующие ходатайства.

Кроме того, как указывалось выше, для удовлетворения ходатайства необходимы первичные документы, отсутствующие в материалах дела, а приобщение таких документов в материалы дела невозможно в соответствии с положениями статьи 268 АПК РФ и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009г.

Доводы истца о составлении актов визуального снятия показаний приборов учёта (ВСП) судом апелляционной инстанции отклоняются по приведённым выше основаниям – в связи с отсутствием таких актов в материалах дела и невозможностью их приобщения в суде апелляционной инстанции по правилам статьи 268 АПК РФ.

По актам о неучтённом потреблении электроэнергии судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

По договору энергоснабжения № 30438 от 01.01.2010 в отношении индивидуального предпринимателя Король И.В. составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 09.04.2011 № 01302П. Согласно расчету объем неучтенного потребления электроэнергии составил 137679 кВт.ч. стоимостью 294 612,05 (том 31 л.д.9-11). Данное начисление было включено в полезный отпуск апреля 2011 года.

По заявлению заместителя начальника Приволжского РЭС филиала ОАО «МРСК Юга»-«Астрахансьэнерго» Эрднеева В.П. по факту хищения электроэнергии индивидуальным предпринимателем И.В. Король ОБЭП ОВД по Приволжскому району Астраханской области проведена проверка, по результатам которой вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. (том 31 л.д. 7-8).

Поскольку помещение, где установлен прибор учета, используется не самим предпринимателем, а обществом с ограниченной ответственностью «Полимер-2», Общество оплатило по акту о неучтенном потреблении электроэнергии 551 531 руб. 36 коп., что подтверждается представленной ответчиком карточкой абонента – ИП Король И.В.

Однако, 30.06.2011 предприниматель обратился с заявлением на имя начальника Астраханского МРО Молчанова Ю.Н., указав, что не согласен с начисленной суммой 551 531руб. 36 коп. согласно акту № 01302П от 09.04.2011, просил вернуть указанную сумму на расчетный счет (том 31 л.д. 6).

Письмом от 04.07.2011 № 17/01-05АЭ-156 ответчик сообщил истцу о том, что при формировании полезного отпуска за июнь 2011г. будет сторнировано 137 679 кВтч, включенных в полезный отпуск в апреле 2011г., в связи с несогласием с актом № 01302П от 09.04.2011 (т. 31 л.д.5). В июне 2011 года со стороны ОАО «АЭСК» начисление было сторнировано.

В силу пункта 151 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530, субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии.

Безучетное потребление электрической энергии выявляет сетевая организация, о чем сообщает гарантирующему поставщику (пункт 154 Правил № 530). Стоимость выявленного объема безучетного потребления электроэнергии взыскивается энергосбытовой организацией с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потребления электроэнергии (пункт 156 Правил № 530).

Однако Энергосбытовая компания в суд с иском о взыскании стоимости неучтенного потребления электроэнергии, выявленного актом № 01302П от 09.04.2011, не обращалась, Акт о неучтенном потреблении электроэнергии не признан недействительным.

С учетом изложенного требования истца о взыскании стоимости неучтенного потребления электрической энергии по Акту № 01302П от 09.04.2011 в сумме 294 612,05 руб. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Истец письмом от 30.06.2011 №АЭ/01.4./849 направил в адрес ответчика оригиналы актов о неучтенном потреблении в количестве 141 шт. в объеме 837681 кВтч  для включения в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии за июнь 2011 (том 38 л.д.1 -11).

Ответчик письмом от 11.07.2011 №03-1/3-59/40 возвратил в адрес истца оригиналы актов о неучтенном потреблении в количестве 84 штук, мотивируя возврат тем, что они, по мнению ответчика, составлены с нарушением требований Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 №530 (том 38 л.д. 12-22).

Истцом доводы ответчика по возврату данных актов без включения в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии за июнь 2011 были рассмотрены, по части актов они были признаны правомерными, и письмом от 14.07.2011 №АЭ/01.4./918 истец направил в адрес ответчика оригиналы актов о неучтенном потреблении в количестве 72шт в объеме 483389кВтч для включения в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии за июнь 2011 года (том 38 л.д. 23-30).

15.07.2011 данные акты были рассмотрены совместной комиссией из представителей истца и ответчика. По 29 актам комиссия пришла к решению, что данные акты подлежат включению в полезный отпуск электроэнергии (протокол №1), по 43 актам стороны не пришли к общему мнению (протокол №2).

Истцом данные акты были включены в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии за июнь 2011.

В соответствии пунктом 156 «Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530 объем безучетного потребления электрической энергии вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электрической энергии сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства, с использованием которых осуществлялось безучетное потребление электрической энергии.

Указанный объем вычитается из объема электрической энергии, приобретаемой в расчетном периоде, в котором составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии.

Сетевая организация обеспечивает сбор данных коммерческого учета электрической энергии на границах балансовой принадлежности своих электрических сетей и энергопринимающих устройств потребителей, производителей электрической энергии и смежных сетевых организаций, а также на границах зоны деятельности гарантирующего поставщика и в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергий представляет данные об учтенных величинах переданной электрической энергии и потерях электрической энергии лицам, электрические сети (энергопринимающие устройства, энергетические установки) которых присоединены к электрическим сетям указанной сетевой организации, и (или) обслуживающим их гарантирующим поставщикам (энергосбытовым организациям) (п. 159 Положений).

При системном толковании указанных правовых норм рассчитанный на основании актов объем безучетного потребления электроэнергии не может быть отнесен на потери сетевой организации и подлежит включению в объем оказанных услуг. Запрета на включение в объем оказанных услуг актов составленных в различных расчетных периодах законодательство не содержит.

При этом факт передачи электроэнергии подтвержден. Тарифное регулирование предусматривает установление тарифа на передачу электрической энергии один раз в год. Таким образом при расчете размера задолженности на основании актов принято тарифное регулирование соответствующего года - 2011.

В рамках отношений сторон по обороту актов о неучтенном потреблении электроэнергии принято включать акты в объем оказанных услуг на согласительных комиссиях. Учитывая, что по ряду актов возникают вопросы, требующие дополнительного времени, а период «закрытия месяца» до 10 числа следующего за расчетным, часть актов включается в последующие периоды (по результатам окончательного решения).

В рамках проведенной судебной экспертизы перед экспертом был поставлен вопрос об определении объема и стоимости электрической энергии, отпущенной потребителям ОАО «Астраханская энергосбытовая компания», в интересах которых заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2007 № 2 филиалом ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» - «Астраханьэнерго» на основании актов о неучтенном потреблении электрической энергии и осуществленных в соответствии с ними расчетов объема неучтенного потребления электроэнергии.

Эксперт, проанализировав имеющиеся в деле акты о неучтенном потреблении электроэнергии потребителями – физическими и юридическими лицами, посчитал обоснованным включить в расчет 53 акта, которые относятся к июню 2011 г. (тома 36 -37).

В результате анализа актов о неучтенном потреблении электроэнергии эксперт определил объем электрической энергии, отпущенной таким потребителям в размере 48 323 кВтч, что составляет 81 589,23 руб. (с НДС) (том 73 л.д. 129-131).

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

ОАО «МРСК Юга» были внесены на депозитный счет арбитражного суда апелляционной инстанции для оплаты проведения экспертизы по делу денежные средства в сумме 1 650 000 рублей, перечисленные по платежному поручению № 522  от 13 февраля 2014 года, а также денежные средства в сумме 650 000  рублей, перечисленные по платежному поручению № 911  от 04 марта 2014 года.

Поскольку экспертиза по делу А06-6248/2011 в суде апелляционной инстанции не проводилась, следует возвратить вышеуказанные денежные средства ОАО «МРСК Юга» с депозитного счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

 Решение Арбитражного суда Астраханской области от 19 сентября 2013 года по делу № А06-6248/2011 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

Взыскать с открытого акционерного общества «Астраханская энергосбытовая компания» в пользу открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» в лице филиала - открытого акционерного общества «МРСК Юга» - «Астраханьэнерго» задолженность за переданную в июне 2011 г. электрическую энергию по договору оказания услуг от 01.01.2007 № 2 в размере 376 201 руб. 28 коп., в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в размере 1 260 руб.

В остальной части исковых требований отказать.».

Взыскать с открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» в пользу открытого акционерного общества «Астраханская энергосбытовая компания» судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2 000 рублей.

            Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить открытому акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» денежные средства в сумме 1 650 000 (один миллион шестьсот пятьдесят тысяч) рублей, перечисленные по платежному поручению № 522  от 13 февраля 2014 года, а также денежные средства в сумме 650 000 (шестьсот пятьдесят тысяч) рублей, перечисленные по платежному поручению № 911  от 04 марта 2014 года.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев  со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

Председательствующий                                                                С. А. Жаткина

Судьи