Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2009 по делу n А42-2083/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

04 февраля 2009 года

Дело №А42-2083/2008

Резолютивная часть постановления объявлена     28 января 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 февраля 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Л. П. Загараевой,

судей  М. В. Будылевой, В. А. Семиглазова

при ведении протокола судебного заседания:  помощником судьи Ю. В. Пряхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера  13АП-12558/2008, 13АП-12557/2008) Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области и ОАО "Мурманский траловый флот" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 31.10.2008 г. по делу № А42-2083/2008 (судья А. А. Романова), принятое

по иску (заявлению)  ОАО "Мурманский траловый флот"

к  Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области

о признании недействительным решения

при участии: 

от истца (заявителя): Т. Б. Шульга, доверенность от 15.01.2009 г. № 265; М. Ю. Иванов, доверенность от 18.04.2008 г. № 172;  В. А. Кухнюк, доверенность от 15.01.2009 г. № 264; О. В. Блохина, доверенность от 30.01.2008 г. № 132;

от ответчика (должника): Д. А. Шульга, доверенность от 29.12.2008 г. № 01-14-38-05/11406;

установил:

Открытое акционерное общество "Мурманский траловый флот" (далее – ОАО "Мурманский траловый флот", ОАО «МТФ», общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд Мурманской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Мурманской области (далее – налоговый орган, инспекция, МИФНС РФ по КН по Мурманской области, ответчик) о признании частично недействительным решения от 29.12.2007 г. № 25.

Решением суда первой инстанции от 31.10.2008 г. требования удовлетворены в части признания недействительным оспариваемого решения в части доначисления налога на прибыль и НДС за 2004 г., пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122, статье 123 НК РФ по эпизодам, связанным с исключением из состава расходов амортизационных отчислений по судну СТМ «Hunter» в сумме 269452 руб., исключением расходов по аренде недвижимого имущества у ООО «Перспектива-Стабильность» в размере 3527535 руб., безвозмездно отпущенной сторонним организациям рыбопродукции в размере 635699 руб., увеличением внереализационных доходов на сумму положительных курсовых разниц в размере 28524823 руб. и внереализационных расходов на сумму отрицательных курсовых разниц в размере 30320377 руб. по непогашенным валютным обязательствам, увеличением выручки от стоимости услуг по агентированию судов, а также с сумм агентского вознаграждения, выплаченного иностранным фирмам в размере 1784256,11  руб.

В удовлетворении требований в остальной части отказано.

В апелляционной жалобе МИФНС РФ по КН по Мурманской области просит решение суда по эпизодам по пунктам 2.2.2.1, 2.2.2.9, 2.2.3.1, 2.2.2.10, 2.3.3 оспариваемого решения отменить, принять по делу в этой части новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда по эпизодам по пунктам 2.3.1, 2.3.2 оспариваемого решения отменить, принять по делу в этой части новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

Законность и обоснованность решения в обжалуемых частях проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом было принято оспариваемое решение. Указанным решением Общество было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов по статьям 122, 123 НК РФ, Обществу доначислены за 2004 г. налог на прибыль, НДС, ЕСН, пени по данным налогам.

Общество обжаловало указанное решение в УФНС РФ по Мурманской области, которое изменило оспариваемое решение.

Не согласившись с оспариваемым решением в части, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом сделан вывод о занижении ОАО «МТФ» налоговой базы для исчисления НДС за октябрь-декабрь 2004 г. на сумму 3869685 руб. в результате не исчисления сумм НДС с оборотов по сдаче судов в тайм-чартер за пределами территории РФ.

Из материалов дела следует, что в 2004 г. ОАО «МТФ» (судовладелец) и СПК РК «Северная Звезда», СПК «Поной Лахта» (Фрахтователь) заключили договоры тайм-чартера  № 154 от 25.10.2004 г. и № 155 от 25.10.2004 г., предметом которых является предоставление судовладельцем  за плату в пользование фрахтователя рыболовных судов М-0058 «Новатор» и М-0060 «Андрей Пашков» укомплектованных экипажем для целей коммерческого промышленного рыболовства.

Согласно указанным договорам и первичным документам (выписки из судового журнала) период использования судна М-0058 «Новатор» фрахтователем составил с 27.10.2004 г. по 05.12.2004 г., судна М-0060 «Андрей Пашков» с 27.10.2004 г. по 27.11.2004 г.

В счетах-фактурах на оплату услуг по аренде судов, оформленных ОАО «МТФ», судовладелец НДС не выделял, что установлено при проверке и не оспаривается Обществом.

По данным регистра налогового учета выручки от реализации товаров и услуг за 12 месяцев 2004 г. выручка от сдачи судов в тайм-чартер составила 3869684 руб., в том числе по судну М-0058 «Новатор» - 2397133 руб., по судну М-0060 «Андрей Пашков» - 1472552 руб.

Судом первой инстанции сделан неправильный вывод о том, что местом реализации услуг является место деятельности покупателя услуг – РФ.

Материалами дела подтверждается, что ОАО «Мурманский траловый флот» (Судовладелец) заключило с СПК рыбколхоз «Северная звезда» (Фрахтователь) договор фрахтования на время с экипажем (тайм-чартер) № 154 от 25.10.2004 г. для целей коммерческого промышленного рыболовства, в соответствии с которым Судовладелец обязался предоставить Фрахтователю во временное пользование сроком до 30.12.2004 г. укомплектованное экипажем промысловое судно М-0058 «Новатор».

Пунктом 2.1.1 договора предусмотрена передача судна Судовладельцем Фрахтователю за пределами 12-мильной зоны Российской Федерации.

Пунктом 3.3 предусмотрен прием судна Судовладельцем от Фрахтователя по окончании срока действия настоящего договора за 12-мильной зоной в море по акту приема - передачи.

Документами, подтверждающими факт выполнения договора фрахтования на время с экипажем (тайм-чартер) № 154 от 25.10.2004 г., установлено следующее.

27.10.2004 г. в порту Киркенес (Норвегия) судно М-0058 «Новатор» передано в аренду СПК рыбколхоз «Северная звезда» (выписка из судового журнала М-0058 «Новатор» и Акт на передачу судна в аренду).

05.12.2004 г. в районе промысла за пределами 12-мильной экономической зоны РФ, т.е. за пределами территории Российской Федерации, судно М-0058 «Новатор» возвращено из аренды Судовладельцу ОАО «Мурманский траловый флот» (акт от 05.12.2004 г.).

ОАО «Мурманский траловый флот» (Судовладелец) заключило с СПК рыбколхоз «Поной Лахта» (Фрахтователь) договор фрахтования на время с экипажем (тайм-чартер) № 155 от 25.10.2004 г. для целей коммерческого промышленного рыболовства, в соответствии с которым Судовладелец обязался предоставить Фрахтователю во временное пользование сроком до 30.12.2004 г. укомплектованное экипажем промысловое судно М-0060 «А. Пашков».

Пунктом 2.1.1 указанного договора предусмотрена передача судна Судовладельцем Фрахтователю за пределами 12-мильной зоны Российской Федерации.

Пунктом 3.3 предусмотрен прием судна Судовладельцем от Фрахтователя по окончании срока действия настоящего договора за 12-мильной зоной в море по акту приема - передачи.

Документами, подтверждающими факт выполнения договора фрахтования на время с экипажем (тайм-чартер) № 155 от 25.10.2004 г., установлено следующее.

27.10.2004 г. в порту Киркенес (Норвегия) судно М-0060 «А. Пашков» передано в аренду СПК рыбколхоз «Поной - Лахта» (выписка из судового журнала М-0060 «А. Пашков» и Акт на передачу судна в аренду).

27.11.2004 г. в порту Киркенес (Норвегия) судно М-0060 «А. Пашков» возвращено из аренды Судовладельцу ОАО «Мурманский траловый флот» (акт от 27.11.2004 г.)

Фактическое использование арендованных судов М-0058 «Новатор» и М-0060 «А. Пашков» за пределами 12 - мильной зоны РФ признается и подтверждается налоговым органом на странице 102, абзац 5 решения № 25 от 29.12.2007г.

По результатам толкования условий договоров фрахтования (тайм-чартеров) № 154 от 25.10.2004 г. и № 155 от 25.10.2004 г. Арбитражным судом Мурманской области сделан вывод о том, что условия договоров не предусматривали осуществление перевозок между портами, находящимися за пределами Российской Федерации.

В нарушение правил статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий тайм-чартеров суд не принял во внимание буквальное значение содержащегося в них выражения «промышленное рыболовство».

Легальное толкование понятия «промышленное рыболовство» закреплено в пункте 10 статьи 1 Федерального закона от 20 декабря 2004 г. N 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов". Согласно данной норме «промышленное рыболовство (далее также - промысел) - предпринимательская деятельность по добыче (вылову) водных биоресурсов с использованием специальных средств по приемке, переработке, перегрузке, транспортировке и хранению уловов и продуктов переработки водных биоресурсов». Таким образом, промышленное рыболовство - это предпринимательская деятельность, в состав которой входит не только добыча (вылов) водных биоресурсов, но и деятельность по транспортировке уловов и продуктов переработки водных биоресурсов.

Буквальное значение содержащегося в пунктах 1.1. тайм-чартеров выражения «для целей коммерческого промышленного рыболовства» означает, что условия этих договоров предусматривали право Фрахтователей использовать рыболовные суда М-0058 «Новатор» и М-0060 «Андрей Пашков» в том числе и для перевозок.

Кроме того, положения статьи 148 НК РФ предусматривают деятельность по предоставлению морских судов в аренду с экипажем за пределами территории РФ независимо от того - предполагается перевозка или нет, то есть деятельность по предоставлению морских судов в аренду с экипажем предусмотрена независимо от услуг по перевозке между иностранными портами.

Суд первой инстанции необоснованно применил подпункт 4 пункта 1 статьи 148 Налогового кодекса РФ для определения места реализации услуг по договорам аренды морских судов в зависимости от места деятельности покупателя работ (услуг).

Положения настоящего подпункта применяются в случае сдачи в аренду движимого имущества, к которому морские суда не относятся. Согласно статье 130 Гражданского кодекса РФ морские суда относятся к недвижимым вещам.

Местом реализации услуг по сдаче в аренду морских судов  по договору аренды с экипажем признается место фактического оказания услуг по управлению и технической эксплуатации представляемых в аренду указанных судов и место оказания этих услуг.

Налоговым органом не оспаривается, что местом реализации услуг по управлению и технической эксплуатации судов не является РФ, что также подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ предусмотрено, что объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Порядок определения места реализации работ (услуг) в целях применения НДС регламентируется положениями статьи 148 НК РФ.

Исходя из систематического толкования положений статьи 148 НК РФ, местом реализации услуг не признается территория Российской Федерации, если предоставляются услуги по фрахтованию и морское судно используется за ее пределами.

Согласно пункту 4 статьи 148 НК РФ документами, подтверждающими место выполнения работ (оказания услуг), являются:

1) контракт, заключенный с иностранными или российскими лицами;

2) документы, подтверждающие факт выполнения работ (оказания услуг).

Обществом для подтверждения факта оказания услуг за пределами территории Российской Федерации представлены копия договора, акт сдачи-приемки работ и иные документы, которые в совокупности подтверждают указанное обстоятельство.

Судом первой инстанции неправомерно не приняты во внимание ранее состоявшиеся судебные акты по делам № А42-4759/2005-22 и № А42-2299/05.

Суд первой инстанции, отказывая в применении преюдиции в соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ, сослался на то, что судом при рассмотрении  вышеуказанных дел не рассматривался вопрос о правомерности применения налогоплательщиком нормы, установленной подпунктом 2 статьи 148 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что преюдициальность распространяется на все установленные в судебном порядке факты. Среди этих фактов могут быть и те, которые оказались бесспорными, и те, которые суд ошибочно включил в предмет доказывания по делу. В любом случае все факты, которые суд счел установленными во вступившем в законную силу судебном акте, будут обладать преюдициальностью.

Содержанием вступивших в законную силу постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2006 г. по делу № А42-2299/2005 и решением арбитражного суда Мурманской области от 12.10.2006 г. по делу № А42-4759/2005-22 подтверждается, что предметом исследования при вынесении этих судебных актов являлись операции по реализации работ, услуг, в том числе по предоставлению в тайм-чартер судов М-0058 «Новатор», М-0060 «Андрей Пашков» по договорам №№ 154, 155 от 25.10.2004г., местом реализации которых не признается территория Российской Федерации» согласно статье 148 Налогового кодекса РФ, отраженные ОАО «Мурманский траловый флот» в декларациях по НДС за ноябрь, декабрь 2004г. Судами было установлено, что Обществом правомерно применяется норма, установленная подпунктом 2 статьи 148 НК РФ, подтвержден факт реализации этих работ и услуг вне территории Российской Федерации, занижение налоговой базы и неуплата налога на добавленную стоимость по декларациям за ноябрь, декабрь 2004 года отсутствуют.

В судебном заседании представитель налогового органа не отрицал, что услуги по обслуживанию морских судов, о которых шла речь в судебных актах по делам № А42-4759/05-22 и № А42-2299/05 носят вспомогательный характер по отношению к реализации основных услуг – услуг по сдаче судов в аренду.

В силу пункта 3 статьи 148 НК РФ, если реализация работ (услуг) носит вспомогательный характер по отношению  к реализации основных работ (услуг), местом такой реализации признается место реализации основных работ услуг).

Применяя