Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2010 по делу n А66-9765/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

обязательств по НДС и налогу на прибыль не является обоснованной.

       Данные выводы проверяющих основаны на документах, полученных в ходе выездной налоговой проверки, а также полученных в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

       Кроме того, инспекция считает, что экземпляр первичных учетных документов, представленный заявителем в суд апелляционной инстанции (том 45, листы 58-81), не может быть принят судом в качестве доказательства, поскольку этот экземпляр документов не был предъявлен заводом инспекции в ходе выездной проверки. 

       Общество в свою очередь считает недопустимым использование при рассмотрении настоящего дела документов, полученных ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде. При этом заявитель считает, что экспертное заключение от 30.04.2010 также в силу статьи 64 АПК РФ не является допустимым доказательством по делу, поскольку получено с нарушением норм процессуального законодательства.    

В пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 закреплено, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи                     162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

   Таким образом, в силу изложенного инспекция не ограничена в праве предъявлять суду доказательства в подтверждение получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в том числе и в ходе судебного разбирательства.

          При этом из положений, закрепленных в пункте 4 статьи 30, пункте 3 статьи 82 НК РФ,  следует, что налоговые органы вправе использовать при проведении проверки имеющиеся в их распоряжении сведения о допущенных налогоплательщиками нарушениях, в том числе собранные как в рамках налогового законодательства Российской Федерации, так и в рамках уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

  В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений, независимо от того, представлялись ли они налоговому органу.

          В связи с этим все представленные сторонами документы подлежат оценке судом в совокупности со всеми имеющимися доказательствами по данному делу.

  Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

  Оценив в соответствии с этой статьей названного Кодекса относимость, допустимость и достоверность каждого представленного сторонами доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к выводу об обоснованности отказа в предоставлении обществу налоговых вычетов по НДС и в признании расходов по налогу на прибыль по взаимоотношениям с ООО «Медиа Трэвел» на основании следующего.

       Выводы инспекции о том, что документы, оформленные от данного поставщика, содержат недостоверные сведения, основаны на показаниях Попова С.В., который до 04.09.2007 значился в ЕГРЮЛ руководителем и учредителем ООО «Медиа Трэвел», результатах почерковедческого исследования, а также сведениях, полученных в ходе мероприятий встречного контроля поставщика и его контрагентов, в том, что ООО «Медиа Трэвел» по адресу регистрации не находится, не имеет достаточных ресурсов для осуществления хозяйственной деятельности.

          Так, в материалах дела имеется протокол допроса Попова С.В. от 15.07.2008 № 44/1 (том 4, листы 21-24), из которого следует, что факт подписания первичных учетных документов от имени руководителя            ООО «Медиа Трэвел», как и отношение к хозяйственной деятельности данного общества, Попов С.В. отрицает. Организация - закрытое акционерное общество «Осташковский кожевенный завод» ему неизвестна, впервые услышал о ней на допросе в УБЭП. При этом Попов С.В. пояснил, что, будучи студентом, передал свои паспортные данные за вознаграждение мужчине Евгению. По его паспорту в этот период зарегистрировано 11 фирм. По поводу какой из них ездил к нотариусу и что подписывал, не помнит. Такие же показания даны Поповым С.В. суду (том 23, листы 25; том 27, листы 107-112).

          Указывая на то, что проверка проводилась в период с 27.06.2007 по 19.06.2008, заявитель, ссылаясь на нормы, закрепленные частью 3 статьи 64, статьей 68 АПК РФ, считает протокол допроса от 15.07.2008 № 44/1 недопустимым доказательством по делу.

          Между тем до момента составления акта проверки - 09.08.2008             Попов С.В. был допрошен сотрудниками налогового органа, на указанный протокол допроса имеется ссылка в названном акте проверки (том 1,                лист 119).

          При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания полагать, что общество было лишено возможности ознакомиться с показаниями допрошенного лица до момента вынесения ответчиком оспариваемого решения. При этом в материалах дела имеются показания                       Попова С.В., полученные в ходе судебного заседания.

          Ссылка общества на наличие противоречий в показаниях  указанного лица, данных суду 26.12.2008, 16.04.2009 и налоговому органу 15.07.2008, отклоняется апелляционной коллегией.

          Суд не усматривает наличие каких-либо противоречий в показаниях допрошенного. Во всех случаях при допросах Попов С.В. не мог точно пояснить, подписывались или нет им учредительные документы                     ООО «Медиа Трэвел», факт поездки к нотариусу он не отрицал, однако объяснял, что не помнит, с какой из 11 фирм эта поездка была связана. В то же время           Попов С.В. однозначно указывал на то, что счета-фактуры, товарные накладные, договоры, акт приема-передачи векселей им не подписывались, доверенностей на подписание этих документов он никому не выдавал. 

          Данные показания Попова С.В. подтверждаются выводами эксперта, сделанными в заключении от 03.06.2010 (том 43, листы 1-16).

          В суде апелляционной инстанции общество ссылалось на то, что данное экспертное заключение не является допустимым доказательством, поскольку в нем отсутствует полная информация о полномочиях и квалификации эксперта Платонова Ю.А., проводившего экспертизу, судом первой инстанции нарушены процессуальные нормы при назначении экспертизы.

          Как отмечают представители завода, определение о назначении почерковедческой экспертизы вынесено судом 20 апреля 2010 года, и, как следует из данного судебного акта, это определение вынесено в судебном заседании с участием представителей сторон. Между тем о судебном заседании, состоявшемся 20.04.2010, общество не извещалось, протокол судебного заседания от 20.04.2010 в деле отсутствует. В названном определении суда в нарушение требований, закрепленных в статье 82              АПК РФ, не указан эксперт, на которого возложена обязанность по проведению экспертизы, сведений о том, что этот эксперт предупрежден об уголовной ответственности, в данном определении не содержится.    

          Действительно, в материалах дела усматривается, что дата вынесения определения о назначении экспертизы - «20.04.2010» (том 41, листы 143-146). Между тем согласно имеющемуся в деле протоколу судебного заседания от 13.04.2010 (том 41, листы 135-136) определение о назначении почерковедческой экспертизы вынесено судом 13.04.2010.

          Как следует из названного протокола судебного заседания, в этом заседании судом рассмотрены ходатайства сторон о выборе экспертной организации, суд поручил проведение экспертизы обществу с ограниченной ответственностью «Бюро комплексной безопасности», в протоколе имеется ссылка на ходатайства сторон, в которых сформулированы вопросы к эксперту и указаны документы, подлежащие исследованию (том 43,                    листы 12-14, 34-36), также судом рассмотрены ходатайства сторон о передаче документов на почерковедческое исследование, в том числе судом удовлетворено ходатайство общества о передаче на экспертизу подлинника протокола допроса Попова С.В., проведенного в  2008 году (том 43,              листы 37-38).

          Указанное отражено в определении суда о назначении почерковедческой экспертизы, при этом в тексте данного определения суда имеется ссылка на судебное заседание 13.04.2010. В связи с этим апелляционная инстанция полагает, что при изготовлении названного судебного акта допущена техническая ошибка, касающаяся даты его вынесения.

          Частью 4 статьи 82 АПК РФ предусмотрено, что в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

  В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

  Названные сведения в определении суда о назначении экспертизы имеются.

  В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

  В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

  Как обоснованно отметили представители заявителя, в определении суда о назначении экспертизы отсутствуют фамилия, имя и отчество эксперта.

  В рассматриваемом случае в определении о назначении экспертизы указано наименование организации, которой поручено проведение экспертизы, – общество с ограниченной ответственностью «Бюро комплексной безопасности» (далее – ООО «Бюро комплексной безопасности») и содержится ссылка на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

          Как усматривается в материалах дела, экспертное заключение оформлено экспертным учреждением ООО «Бюро комплексной безопасности», на нем имеются печати данной организации. Эксперт Платонов Ю.А., проводивший экспертизу, на момент ее назначения и в период ее проведения являлся сотрудником ООО «Бюро комплексной безопасности», в экспертном заключении имеется отметка о том, что Платонов Ю.А. предупрежден об уголовной ответственности. Профессиональные данные указанного лица соответствуют установленным требованиям (том 44, листы 69-73). Оснований полагать, что Платонов Ю.А. не является беспристрастным лицом, у суда апелляционной инстанции не имеется.     

          При таких обстоятельствах апелляционная коллегия считает, что отсутствие в определении суда о назначении экспертизы указания на фамилию, имя и отчество эксперта не является безусловным основанием для признания экспертного заключения недопустимым доказательством по рассматриваемому делу. (Аналогичный подход к оценке экспертного заключения, по мнению суда, изложен в постановлении суда кассационной инстанции от 08 июня 2010 года по делу № А56-25453/2008).

          В суде апелляционной инстанции обществом неоднократно заявлялись ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы по тем основаниям, что предыдущая экспертиза не является допустимым доказательством, а также с целью проведения почерковедческой экспертизы экземпляра первичных учетных документов, представленного в суд апелляционной инстанции (том 45, листы 58-81).

       Между тем, как указывает заявитель, данные документы возвращены ему из материалов дела 13.04.2010. В материалах дела усматривается, что 13.04.2010 представителю общества выданы счета-фактуры, товарные накладные,  акты приема-передачи векселей (том 41, лист 139).

       При этом в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что завод заявлял ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы именно этих документов. В протоколах судебных заседаний от 25.03.2010, от 13.04.2010 (том 40, листы 118-120;           том 41, лист 135-136) такие ходатайства не зафиксированы.

       По мнению апелляционной инстанции, указанные документы не могут быть предметом почерковедческого исследования, поскольку источник происхождения данных документов судом не установлен. Представители общества не дали суду пояснений и не привели соответствующих доказательств, указывающих на способ получения обществом данных документов. Заявитель также не обосновал, откуда и каким образом появились эти документы у завода по завершении проведения выездной налоговой проверки.

       В связи с этим, по мнению суда, данные документы подлежат критической оценке и не могут свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми налоговое законодательство связывает налоговые последствия.

       Ссылка заявителя на заключение специалиста от 23.08.2010 № 749, предъявленное заводом (том 46, листы 31-53), отклоняется судом, поскольку данное заключение не является экспертным заключением, полученным в установленном статьей 82 АПК РФ порядке.  

      Между тем такие доказательства, как протоколы допроса Попова С.В. и экспертное заключение от 03.06.2010, сами по себе не могут свидетельствовать о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

       То обстоятельство, что сделки и документы, подтверждающие их исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

  При установлении этого обстоятельства, а также того, что местонахождение поставщика не выяснено, в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных товаров, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало